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A CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA: REFLEXÕES PELA PERSPECTIVA TEORÉTICO-DOGMÁTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A homofobia, ou seja, atos de violência verbal ou física praticados em razão de sentimento de repulsa ou rejeição em face de pessoas homossexuais, é fenômeno irrefutável, cujas estatísticas demonstram o evidente cenário de ódio que nos circunda. A título de exemplo, dados apresentados pela Fundação Getúlio Vargas apontam que os Estados de São Paulo e Rio de Janeiro apresentaram o maior número de denúncias contra a violência homofóbica no ano de 2017, onde também colaciona dados fornecidos pela ONG Grupo Gay da Bahia (GCB) que relatam a ocorrência de um homicídio contra pessoas do grupo LGBT a cada 19 (dezenove) horas (cfr. em http://dapp.fgv.br/dados-publicos-sobre-violencia-homofobica-no-brasil-28-anos-de-combate-ao-preconceito/).

Atualmente, discute-se no âmbito do Supremo Tribunal Federal a criminalização da homofobia, questionando-se a legitimidade constitucional de sua subsunção ao crime de racismo, nos termos da Lei nº 7.716/1989, ao menos até que sobrevenha lei adequada ao tratamento específico da matéria. Em que pesem possíveis questionamentos do ponto de vista jurídico-processual-constitucional sobre a adequação dos instrumentais manejados à provocação da jurisdição da Suprema Corte (Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 26 e Mandado de Injunção 4733) na questão, doravante teceremos breves comentários apenas do ponto de vista substancial, analisando a problemática pela perspectiva da teorética e dogmática dos direitos fundamentais.

Ao fundo, relevam duas perspectivas: a) o controle da proibição de proteção insuficiente (Untermaßverbot), e b) a existência de omissão inconstitucional como lesão à ordem constitucional objetiva. Para tanto, impende-se a contextualização da problemática no âmbito da dimensão objetivo-institucional dos direitos fundamentais. Para tal dimensão, os direitos fundamentais constituem o plexo axiológico-fundante da ordem constitucional (no dizer do Bundesverfassungsgericht em sua Lüth-Urteil BVerfGE 7, 198–,uma “ordem objetiva de valores”), cujo nível mínimo de proteção instituído se encontra constitucionalmente vinculado, sendo, portanto, defeso ao Poder Público garanti-los em patamar inferior.

Para além de um posicionamento abstencionista do Estado frente aos direitos fundamentais como direitos de defesa na perspectiva subjetiva, decorre da dimensão objetiva o enquadramento do Poder Público como garantidor e guardião constitucional na realização do “dever estatal de proteção” (staatliche Schutzpflicht), competindo-lhe atuar de forma proativa na proteção dos titulares de direitos fundamentais contra lesões ou violações cometidas por terceiros. Desta feita, o Estado fica constitucionalmente obrigado a criar, estruturar e organizar canais e instrumentais destinados à efetiva proteção dos direitos fundamentais, sob pena de descumprimento omissivo do texto constitucional.

Com vistas à problemática em tela, pode-se perceber que, por mais que a legislação penal trate a questão de forma parcial (através da previsão de resposta penal a homicídios, lesões corporais e atos de racismo), as cominações penais existentes não são suficientes à prevenção e repressão das ameaças, lesões e violações a direitos fundamentais decorrentes da prática de atos de homofobia, deslocando o grupo LGBT (como grupo social) para uma esfera de desproteção que caminha liminarmente para a pecha da inconstitucionalidade. Assim, deve-se questionar se o nível de (des)proteção decorrente da inexistência de previsão normativa específica para prevenção e repressão de práticas homofóbicas é tal a ponto de se alcançar o espectro da inconstitucionalidade, para cujo controle se perfaz indispensável a figura dogmática da “proibição de insuficiência” (Untermaßverbot).

Para uma avaliação jurídico-constitucional adequada acerca do dever de proteção imbricado na hipótese, duas são as normativas constitucionais a serem consideradas: art. 5º., XLI (“a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”) e art. 5º., XLII (“a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”), ambos da CRFB/1988. Sobre a primeira previsão constitucional, constata-se a existência de uma obrigação de cunho legiferante, mediante a qual o texto constitucional afirma que a “discriminação atentatória” a direitos e liberdades fundamentais deveráser punida por lei, ainda que não especifique a tipologia. De toda forma, tal já sinaliza a relevância da temática para a ordem constitucional, simbolizando que a proteção dos direitos e liberdades fundamentais, aí incluídas a dignidade e a integridade físico-psíquica, constitui per seum valor objetivo, cujo nível de proteção não deve ser niilificado, mas sim minimamente garantido.

Já na segunda previsão constitucional, o texto é mandamental, não restando dúvidas quanto à imprescindibilidade da criminalizaçãodo racismo. Entretanto, a normativa não esclarece o conteúdo material do termo, tarefa esta deixada a cargo da Lei nº 7.716/1989, em especial pela dicção do art. 1º, do qual se deve destacar a não previsão de atos discriminatórios em razão de orientação sexual, engendrando uma evidente lacuna protetiva em face do grupo LGBT. De outra banda, há outros pontos do texto constitucional do quais se pode extrair a indispensabilidade (mandamental) quanto à proteção, também pela via jurídico-penal, de grupos sociais minoritários tal qual o grupo LGBT. Por exemplo, o vetor central republicano da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/1988) e o mandamento isonômico (art. 5º, caput, CRFB/1988) impingem força normativa suficiente à repulsão de atos discriminatórios em face de todo e qualquer grupo social, seja majoritário ou não, dados constitucionais estes que devem informar todo o ordenamento jurídico-constitucional, notadamente o penal, donde se observa a necessidade de adequação semântico-material da previsão do art. 1º., da Lei nº 7.716/1989.

Seguindo o raciocínio alinhavado, vejamos a questão relativa à omissão inconstitucional. Para que se verifique possível omissão inconstitucional, requer-se a constatação de uma obrigação constitucional de legislar na matéria, de forma que se possa ao final afirmar que o Poder Público não deu cumprimento a determinado dever expressamente vinculado. In casu, e tendo em vista os dados constitucionais anteriormente referenciados, consideramos irrefutável a existência de um dever constitucional de legislar na matéria, de forma que a proteção social conferida contra atos de discriminação também abarque grupos sociais minoritários tal como o grupo LGBT.

Assim, ao menos in abstracto, consideramos haver omissão inconstitucional face ao descumprimento parcial do Poder Público para com o “dever de proteção” frente a ameaças, perigo e lesões provocadas por terceiros contra pessoas pertencentes ao grupo LGBT. Do ponto de vista jurídico-objetivo, a existência de omissão inconstitucional deve ser visualizada também como lesão objetiva à ordem constitucional democrática, posto que, dado o déficit de proteção a direitos fundamentais, desestabiliza a unidade do texto constitucional e a sua sistematicidade normativa.

Portanto, tendo em vista a problemática in concreto, constatamos e questionamos: primeiro, que a homofobia constitui “discriminação atentatória” dotada de potencial de lesão e violação de direitos e liberdades fundamentais; segundo, até que ponto a homofobia pode ser semanticamente enquadrada como prática racista? ; terceiro, caso a homofobia não seja enquadrada como prática racista, verifica-se uma desproteção estatal no ponto? ; e quarto, caso possa a homofobia ser enquadrada como prática racista, conferirá tal equivalência ou equiparação proteção suficiente do ponto de vista jurídico-constitucional?

Tais são os pontos que consideramos relevantes para a discussão da matéria, os quais caberá (ao menos assim esperamos) ao Supremo Tribunal Federal ponderar e aquilatar.

 

Rodrigo Lobato Oliveira de Souza

São Luís, 26 de fevereiro de 2019.

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