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DISCURSO DO ÓDIO (HATE SPEECH) E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA ERA DIGITAL

A modernidade, a evolução tecnológica, a globalização e a complexa estrutura do movimento de informações a nível global têm não apenas conduzido a sociedade hodierna ao encurtamento das relações comunicacionais, como também suscitado uma nova palheta de ameaças aos direitos fundamentais. A globalização e o topos da “sociedade de risco” ampliaram o espectro de perigosidade para além da figura do Estado no exercício do ius imperii, incluindo, como sujeitos de potencial ameaça e risco à inviolabilidade dos direitos fundamentais, entes privados e indivíduos nas relações intersubjetivas.

Nos ambientes digitais, tais como redes sociais e sites de relacionamento interpessoal, o livre fluxo comunicacional tem nos mostrado alguns exemplos de excessos cometidos no exercício de direitos fundamentais, notadamente no exercício da liberdade de expressão. Ainda que no contexto político-democrático se preze pela otimização dos direitos fundamentais, buscando-se a ampliação de sua efetividade com a maior redução dos custos decorrentes de sua regulação “restritiva”, cediço é que a ilimitabilidade não é predicado que acompanha seu exercício. Requer-se, portanto, sempre uma relação de balanceamento a atingir o equilíbrio ótimo entre todas as pretensões protegidas por direito fundamental.

O exercício da liberdade de expressão, em qualquer situação, seja em ambientes físicos ou de cunho digital, deve respeitar as balizas constitucionais fundamentais e essenciais, principalmente no que concerne ao respeito devido aos direitos de terceiros como cláusula geral de fundamentação e de justificação de restrições. Conquanto, pelo contrário, as formas de expressão que se têm dado em locais virtuais e digitais estão cada vez mais compressivas de direitos alheios, em oposição a direitos fundamentais de caríssima relevância, tais como a dignidade, intimidade e privacidade. Sob insígnias populares como “homofobia”, “transfobia” e “gordofobia” – dentre outras –, a livre circulação e o livre embate de ideias e opiniões têm se transmudado em cenário de guerras ideológicas e expressões difamantes, cujos freios devem ser reforçados pelos ditames fundamentais do Estado Constitucional de direito democrático.

Como se sabe, a liberdade de expressão (e seu livre exercício) serve de elemento inerente ao indispensável processo de realimentação (feedback) do regime democrático, possibilitando canais de entrada e saída de dados, informações e ideias destinados à avaliação crítica e à responsividade perante a atuação estatal. Nesse cenário, o embate de ideias e a contrariedade de argumentos se torna não apenas normal, como principalmente desejável ao aprimoramento de uma sociedade que se toma por democrática. Portanto, para a construção e manutenção de um ambiente suficientemente hígido ao livre fluxo de ideias, dois são os elementos indispensáveis, quais sejam, autocontenção e tolerância. Primeiro, a autocontenção reforça a necessidade de cada qual em se quedar ciente da existência de direitos alheios como barreira última do exercício de sua própria liberdade. Quanto à tolerância, a cada um compete a compreensão de que à livre expressão não acompanha um suposto direito à isenção frente a críticas e argumentos de terceiros, como se quisesse quedar imune à avaliação alheia.

Nesse contexto, releva a ideia de discurso do ódio (hate speech). O hate speech é uma forma de expressão qualificada por elementos de cunho altamente crítico e por vezes instigadores de dissensões. Em geral, o discurso do ódio é associado a uma espécie de discurso racista ou direcionado à incitação da dissensão e da desavença. Entretanto, a questão não se perfaz tão simples, pois a classificação do conteúdo como “de ódio” depende de elementos e circunstâncias cuja objetividade não pulula de sua própria existência, dependendo antes de perspectivas variáveis no tempo e no espaço.

Do ponto de vista jurídico-dogmático dos direitos fundamentais, questiona-se de início se o discurso ou as expressões dotadas com tais características, a priori ofensivas, integram o conteúdo protegido pela liberdade de expressão. Sem adentrarmos em considerações mais aprofundadas, há, em essência, dois filões doutrinários que oferecem possíveis respostas de regulação na problemática. O primeiro, da banda norte-americana, trata toda e qualquer forma de discurso como conteúdo integrado à liberdade de expressão, protegida, portanto, nos termos da free speech clause (“Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press”) da 1ª e 14ª Emendas à Constituição de 1787. Já o segundo, da banda europeia, tende à regulação do discurso com base na avaliação tópica do respectivo conteúdo material veiculado, tornando-se viável a oposição de restrições em dadas hipóteses e sob determinadas circunstâncias.

No contexto norte-americano, a tendência regulatória acerca do hate speech tende à ampla permissão de sua veiculação, posto que, notadamente sob o vetor da case Law da Suprema Corte, inúmeras formas de expressão são consideradas legítimas nos termos da 1ª Emenda constitucional. Entretanto, alguns tests (testes destinados à aferição de constitucionalidade) desenvolvidos pela Suprema Corte, tal qual sob a doutrina da fighting words (palavras que em tese suscitariam a perturbação da ordem e paz públicas), procuram avaliar a intenção, motivação e/ou objetivo do discurso intentado, regulando-o de forma a garantir um equilibrado e hígido ambiente propício ao fluxo de ideias. Desta feita, a simples qualificação do discurso como hate speech não o torna aprioristicamente vedado ou originalmente inconstitucional.

De outra parte, o filão doutrinário europeu busca regular a problemática a partir de duas alternativas: a primeira, integra elementos de limitação aos direitos fundamentais em seu próprio conteúdo protegido, de forma que a configuração do âmbito de proteção não se perfaz delineada para além de limitações já internamente estruturadas (teoria interna das restrições); e a segunda, toma toda e qualquer forma de expressão e de discurso como direito a priori protegido e resguardado, submetendo-o à aquilatação de possíveis restrições (de acordo com as relações construídas em concordância prática no âmago dos direitos fundamentais) a fim de que se alcance o respectivo conteúdo definitivo (teoria externa das restrições).

Em que pesem as vicissitudes e variações científico-doutrinárias de ambos os filões acima referidos – as quais não abordaremos aqui –, consideramos que a melhor forma de se alcançar a otimização da liberdade de expressão é evitar a sua vedação apriorística, procedendo-se a uma análise tópica de cada hipótese, com vistas à constatação de eventuais circunstâncias que justifiquem a sua restrição. No que concerne à sua contextualização digital, comum nos dias atuais, a vedação absoluta do hate speech é praticamente incompossível, já que as informações ao nível virtual/digital se dão com imediaticidade e fugacidade tais que impossibilitam uma política ou mesmo uma regulação preventiva. Portanto, o ideal é que se busque, ao menos do ponto de vista regulatório estatal, a estruturação e otimização do instrumental de intervenção judicial para sanar eventuais lesões a direitos fundamentais decorrentes de tal problemática.

Complexa também na hipótese é a questão da atuação normativa do Direito, em especial pela conformação legiferante, sobre os espaços virtuais, digitais e cibernéticos, uma vez que a velocidade com que a tecnologia avança não é ladeada pela capacidade de prognósticos do legislador. De toda forma, uma liberdade como a de expressão, tão cara e indispensável ao funcionamento do regime democrático, e como liberdade do espírito que é, não pode e nem deve se submeter ao mero talante da regulação estatal, competindo antes aos seus titulares por natureza e legitimados constitucionalmente a conformação ótima e adequada do seu exercício, buscando, a todo momento, atuar mediante aqueles já referidos vetores: autocontenção e tolerância.

 

Rodrigo Lobato Oliveira de Souza,

São Luís, 21 de fevereiro de 2019.

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