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EXECUÇÃO DE CONDENAÇÃO CRIMINAL EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO: APONTAMENTOS

O Supremo Tribunal Federal iniciou, na última quinta-feira, o julgamento conjunto das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, 44 e 54, sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio, donde se pretende verificar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, notadamente sobre a legitimidade constitucional da execução (provisória) de pena imposta por condenação criminal confirmada em segundo grau de jurisdição. Sobre tal, e sem qualquer pretensão de fornecer respostas ou soluções conclusivas e absolutas, procedo aos seguintes comentários:

1º. Não podemos tratar a problemática posta à verificação de legitimidade constitucional tal qual alguns atores midiáticos fazem ou mesmo algumas plataformas eleitorais fizeram em 2018 como programa de campanha, questionando a possibilidade da “prisão em segunda instância” ou afirmando que a mesma deveria ser literalmente integrada à Constituição pela via da Emenda.

In primis, “instância” não se confunde com “grau de jurisdição”. Portanto, se a questão fosse resumida a mera viabilidade de se proceder à execução provisória de pena imposta em segunda instância, não estaria “em jogo” a tangibilidade ou a violação de direito fundamental (caso se compreenda o duplo grau de jurisdição como garantia constitucional processual-penal), mas antes a necessidade de definição do locus jurisdicional para que aquela seja levada a cabo, notadamente pelo exercício de competência conferida a órgão colegiado de nível hierárquico superior ao juízo monocrático.

Nestes termos, transmudar-se-ia a problemática para a questão da possibilidade de execução provisória de pena imposta em acórdão de Tribunal em exercício, não só de competência recursal, senão também de competência originária. Desta feita, a título de exemplo, caso se decidisse, em tal ótica, pela sua possibilidade, Governadores de Estado poderiam sofrer a execução provisória de pena privativa de liberdade decretada em acórdão criminal do respectivo Tribunal de Justiça, ainda que indiscutível a recorribilidade do aresto.

Pensar em “segunda instância” não implica questionar a recorribilidade de uma condenação, mas apenas sob a decisão de qual autoridade jurisdicional poder-se-á proceder à execução provisória do julgado.

In secundis, a literalidade do art. 283 do Código de Processo Penal abarca a expressão “transitada em julgado”, referindo-se à inexistência de recurso a ser interposto contra decisão penal condenatória ou à preclusão recursal, sem fazer qualquer menção ou referência à hierarquia jurisdicional-funcional.

Tais são as razões para que a problemática seja analisada sob o escorreito viés do “duplo grau de jurisdição”, portanto, sobre a possibilidade de execução provisória de pena ratificada em “segundo grau de jurisdição”.

2º. Quanto à problemática de fundo, o controle concentrado suscitado junto ao Excelso Sodalício visa verificar a legitimidade constitucional das possibilidades hermenêuticas (e normativas) extraídas do texto da norma do art. 283 do Código de Processo Penal, em especial frente ao direito fundamental reconhecido constitucionalmente sob a alcunha de “presunção de inocência” (art. 5º, LVII, CRFB/1988).

Determina o dispositivo constitucional em referência: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Simultaneamente, a dicção constitucional aponta para o reconhecimento de um direito fundamental de evidente cariz negativo do indivíduo frente ao Estado, de uma garantia jurídico-penal de quilate constitucional e de um princípio basilar do Direito Penal de um Estado Constitucional Democrático de Direito.

No que concerne à definição do respectivo âmbito de proteção do direito, seus componentes semióticos devem se quedar submetidos a um amplo suporte fático, interpretando-se cada qual por um largo espectro semântico. Assim, dentre outros pontos relevantes do processo de densificação do âmbito de proteção, deve-se interpretar o vocábulo “sentença” por uma via lata, sendo aí também considerados os “acórdãos”.

Quanto à expressão “trânsito em julgado”, considero haver algumas complexidades interpretativas. In primis, nem o texto constitucional nem a legislação processual infraconstitucional nos fornece uma definição; in secundis, a doutrina aponta que seu significado está diretamente atrelado à recorribilidade de decisões ou à preclusão recursal das mesmas; tertium, se o seu significado está vinculado à existência e à possibilidade de interposição de recursos, tal aponta para a necessidade de se verificar a recorribilidade na legislação processual ordinária e no próprio texto constitucional (em casos de jurisdição recursal extraordinária); quartus, deve-se questionar se a recorribilidade de decisões constitui, de fato, ou não, direito fundamental, pois, em caso positivo, dever-se-á proceder ao dever de ponderação (da garantia do art. 5º, LVII e do duplo grau de jurisdição) para com outros direitos, bens, interesses e valores jurídico-constitucionais, tais como a segurança jurídica e a ordem pública.

3º. Do ponto de vista infraconstitucional, ou seja, sob a ótica do art. 283 do Código de Processo Penal (“Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”), deve-se questionar qual norma (ou normas) decorrente do processo hermenêutico são conforme ao texto constitucional, em especial para com a dicção do art. 5º, LVII, CRFB/1988.

A princípio, não se perfaz complexa a constatação de que o texto processual infraconstitucional reproduz, em parte, a dicção constitucional. Entretanto, enquanto a disposição ordinária utiliza a expressão “ninguém poderá ser preso”, a Constituição prescreve que “ninguém será considerado culpado”, sendo a amplitude semântica deste último evidentemente maior do que o primeiro, já que “preso” se refere à pena privativa de liberdade (ainda que não se refira a determinado regime prisional de cumprimento), e “culpado” a outras penas previstas em lei e decorrentes de decisão judicial (pode-se aventar também situações outras em que ao indivíduo possa ser imputada a pecha de “infrator ou violador da lei” – “culpado” –, tais como juízos decorrentes de ações midiáticas).

Do ponto de vista teorético-dogmático, o legislador penal procedeu apenas a mera reprodução da circunstância/condição constitucional para que se execute a pena privativa de liberdade, não excedendo seu poder legislativo de conformação dos direitos fundamentais, muito menos afetando qualquer elemento essencial do âmbito de proteção. Quanto as outras hipóteses previstas no dispositivo, exerceu o legislador penal seu dever de densificação da garantia constitucional da “presunção de inocência”, determinando situações que excetuam a previsão constitucional na forma de resultados de “ponderações de saída” (Ausgangsabwägung) entre aquela e exigências constitucionais de proteção a bens e valores como a ordem e segurança públicas.

Aliás, devo afirmar que, apesar da minha discordância para com a máxima, creio que, na situação em apreço, seja a mesma integralmente apropriada: in claris cessat interpretatio. Para além da clareza da dicção normativa, que em essência se limitou a reproduzir parcialmente o texto constitucional, não há margem aqui para que se a confronte com a Constituição e extraia conclusão outra que não seja o dever de respeito pelo o trânsito em julgado, de forma que não se pode afirmar que o legislador penal incorreu em inconstitucionalidade por excesso no dever de conformação/densificação.

Em verdade, um dos principais problemas subjacentes à questão está na inconstitucionalidade tópica (e insegurança jurídica gerada) que o próprio Supremo Tribunal Federal incorreu pela interpretação extraída do dispositivo ao denegar a ordem no HC 126.292 (Rel. Min. Teori Zavascki), ainda que ao referido decisum não tenha sido veiculado efeito vinculante, mas servira por inúmeras vezes como elemento persuasivo em fundamentação de decisões prolatadas por vários órgãos do judiciário brasileiro.

4º. Vejamos, brevemente, pela perspectiva de uma análise consequencial e prática. Caso o Tribunal entenda por conferir interpretação conforme à Constituição para que se possibilite a execução provisória de pena decretada em sentença penal condenatória ratificada em grau de recurso, a decisão terá efeito vinculante ex nunc, afetando diretamente o sistema prisional brasileiro, sob o contexto de um “estado de coisas inconstitucional” já assentado no âmbito da medida cautelar na ADPF nº 347.

A prisão “antecipada” de inúmeros apenados, no contexto de um “efeito cascata”, não garantirá, em tom de certeza, a manutenção da ordem e da segurança públicas, posto que a superlotação do sistema prisional poderá engendrar, pelo contrário, a compressão e violação daqueles bens jurídicos, em especial pela ampliação das possibilidades de ocorrência de rebeliões carcerárias. Ainda, o esgotamento do sistema prisional decerto acabará por tangenciar, violar e/ou ainda mais agravar os direitos à saúde e à integridade física e psíquica dos apenados.

De outra banda, poderá o Tribunal conferir interpretação conforme à Constituição para afastar interpretação outra que não afronte a literalidade do art. 5º, LVII, CRFB/1988, ratificando a força normativa do disposto no art. 283 do Código de Processo Penal, principalmente das exceções legais previstas como produto de ponderações iniciais, cujo efeito vinculante ex tunc teria o condão de afetar não apenas os processos cujas decisões condenatórias ainda estejam sujeitas a recurso, paralisando qualquer pretensão de execução provisória, mas também àquelas decisões cuja execução provisória da pena privativa de liberdade já tenha se dado, algo que pode decerto afetar a ordem e a segurança públicas.

As possibilidades de ponderação são as mais variadas possíveis, afetando, de uma forma ou de outra, direta ou indiretamente a Constituição. Entretanto, qual ponderação será a mais adequada à otimização dos preceitos constitucionais em sua globalidade? Qual técnica de decisão será a mais adequada ao equilíbrio das pretensões constitucionais? Independentemente da decisão a ser proferida pelo Supremo Tribunal Federal, seria uma Emenda constitucional uma boa forma de se pacificar as pretensões?

5º. Opinião pessoal. Como já havia pronunciado anteriormente, não visualizo qualquer inconstitucionalidade em que o legislador tenha incorrido, muito menos por excesso no cumprimento de seu dever de conformação/densificação da garantia constitucional. O dispositivo reproduz, em parte, o texto constitucional, adicionando, cautelosamente, situações excepcionais que considera constitucionalmente legítimas, posto que produtos de um processo de “ponderação de saída” como demais direitos, bens, valores e interesses jurídico-constitucionais, razão pela qual considero CONSTITUCIONAL o dispositivo, em sua integralidade.

Conquanto, o problema está na técnica de concessão de interpretação conforme. Não compreendo que a única interpretação legitimamente constitucional seja aquela que vincule a indispensabilidade do respeito à recorribilidade da respectiva decisão ratificada em grau de recurso, posto que existirão hipóteses de fato cujas circunstâncias exigirão a execução provisória da pena, em especial como produto de ponderações concretas entre a garantia constitucional do art. 5º, LVII e demais direitos, bens, valores e interesses jurídico-constitucionais.

Portanto, há que se tratar a problemática por uma perspectiva tópica-concreta, verificando-se, caso a caso, a possibilidade e legitimidade constitucionais da ponderação realizada pelo magistrado, múnus este inserido na própria dicção do art. 283, CPP (“…por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente…”).

Desta feita, creio benfazeja a seguinte proposta: É constitucional o preceito do art. 283, CPP, sendo-lhe conferida interpretação conforme à Constituição no sentido de reconhecer a possibilidade de execução provisória de pena prolatada em decisão ratificada em grau de recurso mesmo que ainda sujeita a recurso especial, desde que explicitada a ponderação de forma ampla e fundamentada pela autoridade judiciária competente, cuja oponibilidade recursal não confere efeito suspensivo.

Rodrigo Lobato Oliveira de Souza
São Luís, 21 de outubro de 2019.

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