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HÁ LIMITES (PRÉ)DEFINIDOS À LIBERDADE DE EXPRESSÃO? O STF NA INVENÇÃO DO DISCURSO DE LIMITAÇÃO

De início, saliento que de forma alguma pretendo aqui delinear cientificamente argumentos que visem a construção de uma tipologia de limites e restrições ao direito fundamental à liberdade de expressão. Antes, o que aqui me motiva é a preocupação com a ilógica e assistemática operacionalização da ideia de “limites imanentes” no âmbito da práxis jurídico-constitucional de configuração, delimitação e restrição a direitos fundamentais. Tendo em vista preocupação ainda mais aguda, reporto-me de maneira direta à celeuma em que recentemente o Supremo Tribunal Federal se envolveu, notadamente sobre a abertura de Inquérito destinado a apurar “a existência de notícias fraudulentas (fake news), denunciações caluniosas, ameaças e infrações revestidas de animus caluniandi, diffamandiou injuriandi, que atingem a honorabilidade e a segurança” daquele órgão.

No bojo da problemática, a argumentação “abre-alas” e utilizada como retórico fio condutor centra-se no toposda limitabilidade geral dos direitos fundamentais e, em especial, na desfuncionalização da liberdade de expressão como parâmetro de determinação do respectivo diâmetro de ação do direito, franqueando, assim, atos de limitação, restrição e/ou intervenção. Aliás, tal iter discursivo foi exatamente o manejado pelo relator do Inquérito – sua Excelência, Min. Alexandre de Moraes – ao determinar, cautelarmente, em 13 de abril, a retirada de matérias jornalísticas de dois sítios virtuais, posto que, hipoteticamente, atentavam contra a “honorabilidade institucional do Supremo Tribunal Federal e de seus membros”. Sem mesmo querer tecer comentários sobre a aberração jurídico-processual subjacente ao próprio ato de abertura do referido Inquérito, pretendo aqui apontar alguns pontos problemáticos constantes dessa celeuma que em o STF se vê envolto.

1.º.  O topos da limitabilidade dos direitos fundamentais, decorrente da própria lógica e sistemática sobre as quais são desenvolvidos, inobstante há muito ser conhecido, e apesar de sua forte retórica argumentativa, não perfaz elemento teorético-dogmático suficiente à determinação e fixação de limites ou à estipulação e fundamentação de restrições a direitos, constituindo apenas ponto de partida (topos) voltado à estruturação de argumentos minimamente válidos e coerentes. Invocar a limitabilidade dos direitos fundamentais não afasta a incidência do crivo realizado sob o princípio da vedação de excesso (proporcionalidade) e, notadamente, da operacionalização do dever de sopesamento. Sabe-se que os direitos não são ilimitados, mas é igualmente cediço que a tarefa de limitação é tópica, perfazendo-se imprescindível o delineamento dos elementos (direitos, bens, interesses e valores constitucionais) subjacentes a tal operação de aquilatação entre pesos e medidas.

2.º. Tendo em vista o ordenamento jurídico-constitucional brasileiro (art. 5º, IV, CRFB/1988), o direito fundamental à liberdade de expressão surge sem vinculação a reservas (de limitação) expressas, erigindo-se, portanto, sob suporte fático de ampla consagração e garantia. Conquanto, sabe-se – até mesmo pelo acima referido – que seu exercício não se perfaz ilimitado, sendo-lhe imprescindível a aquilatação (sistemática) para com os demais direitos, bens, interesses e valores albergados ao nível jurídico-constitucional. Nessa tarefa, constitui a sistemática do texto constitucional o principal ponto de partida, donde se pode observar que a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), a intimidade (art. 5º, X), a privacidade (art. 5º, X), a honra (art. 5º, X), a imagem (art. 5º, X), a honra religiosa (art. 5º, VI), a família (art. 226), os direitos das crianças, adolescentes e jovens (art. 227), dentre outros, surgem como contrapontos ao desenho jurídico-constitucional de consagração da liberdade de expressão.

Nessa esteira, de fato argumentou o Min. Relator acertadamente ao mencionar a força de limitação que tais direitos, bens, interesses e valores constitucionais exercem sobre a liberdade de expressão, reforçando a sua evidente limitabilidade. Entretanto, a simples menção de topoi dogmáticos – como já salientado – não exime o argumentador do ônus de justificação e fundamentação do iter lógico percorrido. A decisão in limineexarada em 13 de abril pelo Min. Relator não adentrou nas razões de aquilatação (definição das proporções e desproporções tópicas) que de fato levariam à adequabilidade, indispensabilidade e proporcionalidade da medida adotada, qual seja, a restrição oposta à liberdade de expressão (a retirada de matérias jornalísticas de dois sítios virtuais). Citar direitos em abstrata oposição à liberdade de expressão não constitui arrazoado legítimo a restringir direitos.

Ademais, considero integralmente desprovida de fundamentação teórica e dogmática a decisão que pretende a restrição de direitos fundamentais com base na revelação de “limites constitucionais imanentes”, posto tal ser incongruente em todas as suas dimensões. A Constituição de um Estado Democrático de Direito não estipula “limites imanentes”, mas antes – me apoio aqui em Jorge Reis Novais, notadamente em sua obra “As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição” – alberga uma “reserva geral imanente de ponderação” que autoriza restrições a posteriori, e não revelação de limites originalmente (pré)definidos. Portanto, a dignidade da pessoa humana, a intimidade, a privacidade, a honra, a imagem, a honra religiosa, a família e os direitos das crianças, adolescentes e jovens, não constituem limitações à liberdade de expressão, mas apenas topoiintegrantes da “reserva geral imanente de ponderação”, tornando indispensável todo um procedimento lógico-material de qualidade teorética e dogmática a se alcançar a real autorização e fundamentação de restrições a posteriori. Restringir a liberdade de expressão pela simples e frágil retórica dos “limites imanentes” gera, acima de tudo, abissal insegurança jurídica ao Estado de Direito Constitucional, algo decerto ocasionado pelas últimas decisões do excelentíssimo Min. Relator.

3.º. Não bastasse toda a problemática e instabilidade argumentativa, o Min. Relator, ao tentar afastar a pecha de “censura” de seu posicionamento, em decisão de 18 de abril que revogou a liminar de 13 de abril, intentou reforçar o valor democrático essencial subjacente à liberdade de expressão, referenciando, para tanto, precedente da Suprema Corte dos Estados Unidos da América – New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964). Porém, a argumentação utilizada, mais uma vez, perfaz-se errônea desde a nascente, pois a referência que faz é assistemática e descontextualizada. Me parece que o Min. Relator se esquecera das circunstâncias daquele julgado. Na hipótese, a Suprema Corte defrontara-se com o embate material entre a liberdade de expressão, notadamente sob a liberdade de imprensa, e o interesses jurídico-constitucionais expressos sob o topos“segurança nacional”, visto que documentos hipoteticamente cobertos sob o manto do “segredo de Estado”, e que se referiam a oficiais e agentes públicos, se encontravam como objeto de possível publicização.

A despeito de opiniões diversas, considero desproporcional a comparação intentada pelo Min. Relator, posto que a problemática enfrentada suscita a harmonização de elementos jurídico-constitucionais de pesos totalmente distintos em relação ao julgado da Suprema Corte americana. Não pode o Min. Relator querer comparar a “honorabilidade institucional do Supremo Tribunal Federal e de seus membros” e documentos relativos à segurança nacional como se possuíssem a mesma força de “limitação” a direitos fundamentais, muito menos em relação à liberdade de expressão. O Min. Relator, por exemplo, não referencia (ou se esquece propositalmente de referenciar) a decisão da Suprema Corte dos EUA em Texas v. Johnson– 491 U.S. 397 (1989) – onde invalidou inúmeras legislações estaduais que proibiam atos de “profanação” à bandeira americana, compreendendo, assim, o ato de atear fogo à bandeira como ação protegida pela liberdade de expressão. Donde se pode observar uma grande incoerência: se os bens e interesses “segredo de Estado” e “patriotismo e respeito à honra norte-americana” não foram suficientes a restringir a liberdade de expressão, por qual motivo entendeu o Min. Relator aventar a “honorabilidade institucional do Supremo Tribunal Federal e de seus membros” como elemento capaz para tanto?

4.º. Do ponto de vista constitucional-material, a “honorabilidade institucional do Supremo Tribunal Federal e de seus membros”, nem de longe constitui bem, valor ou interesse de quilate suficiente a restringir a liberdade de expressão. No máximo, poderia constituir motivo para posterior (ou seja, medida repressiva) responsabilização de atos de violação a bens e direitos. O Sr. Min. Relator, inobstante afirmar que não, incorreu em claro ato de censura ao conceder a liminar do dia 13 de abril. Independentemente da existência de documentos de posse do Ministério Público, não lhe competia comprimir o direito fundamental à liberdade de expressão da forma que o fez, principalmente ao não apresentar razões constitucionais hígidas a tanto.

Poderia aqui certamente aventar outros pontos problemáticos, mas bastam os que referi para que se conclua pela minha forte oposição ao ocorrido. Admito que fico um tanto receoso com tamanha insegurança jurídica ocasionada, principalmente pelo drenagem de força normativa que fora oposta à liberdade de expressão. Infelizmente, o excelentíssimo Min. Relator fez parecer que o Direito Constitucional brasileiro, em especial a práxis dos direitos fundamentais, se resume a um mero “jogo de morde e assopra”.

 

Rodrigo Lobato Oliveira de Souza,

São Luís, 21 de abril de 2019.

 

 

 

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