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INTERVENÇÃO MILITAR EM TEMPOS DEMOCRÁTICOS: INCONSTITUCIONALIDADE OU ONTOLOGIA CONSTITUINTE EM NEGAÇÃO?

Em recentes e infortunados episódios ocorridos ao longo do último mês, bem como ao início do corrente, os distanciados olhares brasileiros se depararam com estonteantes cenários de manifestação presencial em atos de apoio à administração levada a cabo pelo Sr. Presidente da República. Inobstante o intento apoiador, a feição manifestante se arvorara, simultaneamente, em veículo de total descontento para com a gestão legislativa e judicial dos demais Poderes, pugnando, inclusive, pelo retorno a um temerário e nefasto tempo em que se obnubilara a Política, se acoimara o resistente, e se niilificara a dignidade não apenas da pessoa humana, mas tanto quanto a das instituições democráticas. Ainda, para além de atos de manifestação “pró-Governo” ou “pró-Bolsonaro” – como têm apontado alguns veículos jornalísticos –, o movimento de suporte à administração presidencial acabou por transbordar em frenesi de intolerância e em cenário de palmar lesão a direitos.

 

Preambularmente à análise que pretendo neste excurso, tenho por oportuna uma opinião pessoal – que nada possui de jurídica, ideológica ou política – quanto à problemática e o contexto político subjacente. Muito se tem falado – por vezes a favor, por vezes contra – acerca de uma possível “intervenção militar”, donde creio que se deva distinguir, ou ao menos ressaltar, três perspectivas que, de maneira desinformada, têm sido interpretadas, em aglutinação, equivocadamente, de forma propositada ou não.

 

Primeiro, a ideia (ou mesmo falaciosa proposta) de uma “intervenção militar”, prioritariamente originada da banda crítica, notadamente na esteira da nefasta experiência brasileira à década de 60, tem sido – e tal não é de agora – objeto de um veículo de expressão temerária cuja intenção subjacente é suscitar um possível desvio institucional do Governo supostamente capaz de descambar para uma viragem militarizada ablativa. Com total respeito àqueles que dessa perspectiva divergem, tal me parece um grito (ou grunhido) desesperado, e retoricamente vazio, aos moldes do que em um outrora momento revolucionário se clamava em alto tom, “lá vêm os ingleses, os ingleses estão chegando!”. Em verdade, mais que isso, a ansiosa admoestação (supostamente) crítica acerca de uma iminente “intervenção militar” parece exceder em discurso e pecar pela argumentação, posto que, ao invés de demonstrar a insatisfação pelas efetivas vias democráticas, quer pressionar as instituições e manipular a opinião pública. Não vislumbro qualquer ameaça de intervenção militar, mas apenas a tenebrosa consumação de um domínio osmótico da consciência popular pelas vias digitais, algo que entendo como a morte lenta, sangrenta e sofrida de um dos bens mais caros a uma democracia, a autodeterminação político-ideológica de uma sociedade, sociedade que, infelizmente, se vê acoimada pelo espírito da automatização digital da consciência popular. Perdoem-me, mas a manipulação digital da população tem conduzido ao apontamento de fantasmas que não existem, a meros ectoplasmas que aterrorizam no contexto de um efeito placebo.

 

Numa segunda perspectiva, entendo que a participação, ainda que indireta, do Sr. Presidente da República em atos de manifestação de tal monta, apesar de político-institucionalmente não desejável, em nada afeta a condução da res publica. De outra banda, pode-se afirmar que tal atitude é minimamente reprovável, ao menos do ponto de vista moral, já que não se espera que um “Chefe de Estado” aja de forma a suscitar dúvidas, em especial na opinião pública, sobre a sua fidelidade constitucional. Entretanto, se o faz ou fez, e apesar de perder “capital político”, não implica em apoio expresso ou desígnio exteriorizado acerca de uma “intervenção militar”. Mesmo que a manifestação de opinião crítica sobre o Poder Público realizada por membros deste mesmo Poder deva respeitar elementos mínimos de decoro político-institucional, cediço é que tal expressão crítica não flerta ou mesmo se confunde com uma proposição de eliminação, afrontamento ou chamamento ao desrespeito à autoridade de instituições democráticas. O que o Sr. Presidente da República pensa a respeito do papel que as Forças Armadas desempenham, devem ou deveriam desempenhar, ou mesmo se entende por benfazeja uma “intervenção militar”, é algo afeto ao seu foro íntimo de ideologia política. No mesmo sentido se deve entender qualquer manifestação Presidencial de ordem religiosa. O mero fato de o Sr. Presidente da República afirmar que a futura indicação de um novo membro do Supremo Tribunal Federal deve se dar pelo vetor da afiliação teológica não implica violação ao princípio da laicidade estatal (art. 19, I, CRFB/1988). É notório que o Sr. Presidente da República é filiado a determinada denominação religiosa, entretanto tal não basta para que se afirme a existência de inconstitucionalidade em seu atos. Seu foro íntimo é seu foro íntimo. De toda forma, não se pode olvidar que, justamente em razão da ilimitabilidade do forum internum, alberga a Constituição elementos estruturais – máxime o sistema de checks and balances – de controle hábeis a impedir que a intimidade ideológica e teológica de uma autoridade pública exceda ao ponto de querer tornar a res publica objeto de atos concretos de sua consciência. Portanto, ressalvadas as exteriorizações ideológicas que porventura tangenciem a governança institucional em contexto de excesso, pode o Sr. Presidente da República pensar da forma que bem lhe aprouver.

 

Por último, em uma terceira perspectiva, pode a ideia de uma possível “intervenção militar” surgir como objeto dos desejos (insidiosos) de uma parte da população brasileira – sem que se lhe questionem os motivos ou fundamentos. Neste sentido, trata-se de uma expressão político-ideológica de alguns indivíduos-manifestantes, o que por sua vez igualmente não deve ser confundido como ameaça de um futuro próximo ou o prelúdio de uma “guerra civil” em iminência. Trata-se tão somente de uma expressão político-ideológica que, desde que não esbarre em excessos de periculosidade concreta, e desde que não se realize por intermédio de um expediente militarizado ou civilmente anárquico, não significa a “queda da Bastilha” – leia-se, ironicamente, “a queda do Poder Público”.

 

Da distinção das referidas perspectivas, creio ser possível nos apercebermos que, na “consciência popular” (digitalmente massificada), a sua confusa e mal-intencionada imbricação tem criado uma atmosfera de insegurança política que, em verdade, tem por subjacente um perene desígnio desestabilizador. Não faço tal crítica apenas com relação a uma ponta da ideologia político-partidária. Da mesma forma que governos de “direita” têm sido tangenciados por uma engendrada falaciosa atmosfera de extremização, aqueles de “esquerda” foram – e ainda são – retoricamente afetados por uma falaciosa atmosfera de “comunitarização” ou “socialização”. De ambos os extremos, os descontentes (e supostos sábios oniscientes do mundo digital) irão continuar a gritar “lá vêm os ingleses, os ingleses estão chegando”, quando, diferentemente do contexto revolucionário, o fantasma nunca chegará.

 

Realizado este introito, passo ao exame jurídico-constitucional da problemática, locus que pretendo tratar, em essência, as seguintes questões: 1) Manifestações populares de descontentamento político, urgindo pelo “fechamento” de instituições democráticas e o retorno a um contexto político de intervenção militarizada possuem constitucionalidade duvidosa?; 2) Como pode ou deve ser vista, da perspectiva do Direito Constitucional, uma possível “intervenção militar” das Forças Armadas na política nacional?

 

1) Manifestações populares de descontentamento político, urgindo pelo “fechamento” de instituições democráticas e o retorno a um contexto político de intervenção militarizada possuem constitucionalidade duvidosa?

Ainda que de forma sucinta, para que a questão suscitada possa ser adequadamente analisada, torna-se indispensável a contextualização da problemática no âmbito dos “limites e restrições” a direitos fundamentais. Como já tive a oportunidade de outrora manifestar – no bojo de outro artigo publicado aqui neste sítio eletrônico –, a teorética-dogmática dos direitos fundamentais, em especial no contexto de um Estado Constitucional Democrático Pluralista, exige a incidência de uma teoria das restrições, rejeitando a assunção de um teoria dos limites. Nesta senda, assumindo os pressupostos da teoria externa das restrições (Außentheorie der Schranken), com a consequente rejeição dos limites originários, inerentes ou imanentes, passa o âmbito de proteção dos direitos fundamentais a uma cisão material-temporal. De início, todo direito fundamental possui, como conteúdo, um amplo espectro de ações/omissões aglutinados sob o manto do conteúdo a priori, amplitude que se dá em razão do momento, posto que configurado antes da incidência de uma medida restritiva. Num segundo momento, o referido conteúdo se transmuda em um conteúdo a posteriori (ou definitivo) em razão da incidência de determinada medida restritiva decorrente de um processo de ponderação. Portanto, em resumo, qualquer ação/omissão que esteja diretamente relacionada com o âmbito de proteção material de um direito fundamental integra o respectivo conteúdo a priori, não podendo ser rejeitado – ao menos para a teoria externa das restrições – como elemento protegível.

 

Em vista à vexata quaestio, deve-se primeiro questionar se o ato de manifestação in casu, máxime predicado por atos de frontal demonstração de descontentamento para com os Poderes Legislativo e Judiciário, veiculando em seu bojo mensagens de natureza e intuito antidemocráticos, tal qual o “fechamento” daquelas instituições e o retorno político a um período de intervenção militar, se encontra protegido pelos direitos fundamentais em causa, a liberdade de expressão e a liberdade de reunião. Tendo por base os pressupostos da teoria externa das restrições, e observando que os atos de reunião e de manifestação políticas possuem direta relação material com os respectivos direitos fundamentais, torna-se imperioso reconhecer que ambos integram os respectivos conteúdos a priori.

 

O atento leitor, neste momento, bem poderia questionar argumentando que, ainda que se tenham tratado de atos de reunião e manifestação com intuito político, o frenesi antidemocrático que carregavam em seu seio lhe retirava qualquer proteção jusfundamental. Entretanto, o que o leitor parece assim olvidar é que a natureza ou intuito da mensagem exteriorizada nos atos de reunião e de expressão não tornam per se os atos alheios à proteção jusfundamental, mas apenas fazem incidir, dados os respectivos fundamentos jurídico-constitucionais, medidas de restrição, senão vejamos:

 

a) Liberdade de reunião. O direito fundamental à liberdade de reunião encontra-se assim albergado pela Constituição de 1988 (art. 5º, XVI, CRFB/1988): “todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente”. Da literalidade da dicção constitucional não se dessume “o que é” reunião, veiculando-se apenas o modus operandi admitido constitucionalmente. Ou seja, um ato de reunião realizado de forma não pacífica não contraria a sua natureza material, mas apenas se vê constitucionalmente confrontado com razões suficientes para a sua restrição.

 

Por óbvio que, na situação in concreto, do seu desenvolvimento atos outros foram desencadeados, atos esses carentes de irrefutável responsividade jurídico-penal. Conquanto, a resposta penal surge aí não como uma rejeição da natureza jusfundamental do ato de reunião, mas apenas como medida restritiva produto de um processo de ponderação, in abstracto e in concreto, em razão de fundamento constitucional para tanto (imbricação da liberdade de reunião com outros direitos, valores, bens e interesses protegidos ao nível jurídico-constitucional, tal como a inviolabilidade física e psíquica dos indivíduos, e a segurança e ordem públicas). Dessarte, ainda que haja razões constitucionais para que atos como os que foram desencadeados sejam restringidos, máxime pela via da ordem jurídico-penal, tal não surge como razão de vedação ou proibição à realização daquela reunião, motivo pelo qual se deve considerar aqueles atos como integrantes do respectivo conteúdo a priori, mas restringidos a integrar o conteúdo a posteriori.

 

b) Liberdade de expressão. O direito fundamental à liberdade de expressão encontra proteção constitucional na seguinte forma (art. 5º, IV, CRFB/1988): “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”. Como preferred freedom à guisa da First Amendment à Constituição dos Estados Unidos da América de 1787, a liberdade de expressão é constitucionalmente protegida sem qualquer amarra de conteúdo, uma vez que da literalidade do texto constitucional não se extrai vedação material à sua veiculação ou exteriorização. Na esteira da teoria externa das restrições, há que se reconhecer, tal qual o fizemos quanto à liberdade de reunião, que toda e qualquer forma de expressão, ou seja, atos que possuam vínculo material com o direito fundamental, integram o respectivo conteúdo a priori do direito. Portanto, não importa, ao menos para fins de proteção jusfundamental, que a mensagem veiculada pelo ato de expressão seja moralmente desagradável para terceiros ou não satisfaça ou corresponda à sua consciência ideológica, teológica ou cultural, quedando-se de toda forma protegida. Entretanto, a despeito da literalidade do texto constitucional não se extrair amarras de conteúdo, da sistematicidade jurídico-constitucional se dessumem razões materiais de restrição, contribuindo para a formação, in concreto, do respectivo conteúdo a posteriori do direito fundamental. Dada a cisão material-temporal do conteúdo do direito, considerando-se constitucionalmente protegido qualquer conteúdo veiculado, ao menos no respectivo espectro a priori, rejeita-se, do ponto de vista jurídico-constitucional qualquer vedação prévia ou censura de conteúdo.

 

Na situação sob análise, os atos veiculados de expressão carregavam, como anteriormente referido, mensagens de cunho antidemocrático, o que, hipoteticamente, levaria à rejeição da sua própria natureza segundo algumas vozes críticas, carecendo de proibição ou vedação impeditiva. Entretanto, seguindo os pressupostos afirmados supra, os indigitados atos de expressão, por mais que em seu bojo possuíssem intuito antidemocrático pela mensagem veiculada, não contrariam a sua natureza material, não lhes podendo ser rejeitada a proteção constitucional. A sua imbricação com os demais direitos, bens, interesses e valores jurídico-constitucionais – tais como a dignidade da pessoa humana, a inviolabilidade física e psíquica dos indivíduos, a honra, a ordem e segurança públicas, o princípio democrático, o princípio republicano, o princípio federalista, e o princípio da separação de poderes –, mesmo que conduza a medidas restritivas, apenas retiram aqueles atos da proteção conferida sob espectro do conteúdo a posteriori. Destarte, por mais que a natureza ou o intuito antidemocrático das mensagens veiculadas naqueles atos de expressão afrontem o “sentimento constitucional-democrático”, tal não constitui razão para exclui-las da guarida constitucional in abstracto. Em sendo verificadas consequências que suscitem responsividade jurídico-penal in concreto, não deixando de integrar o conteúdo a priori, passam apenas a não mais fazer parte do espectro de proteção a posteriori do direito, carecendo, de toda forma, de justificação constitucional material para tanto, algo que só pode ser aquilatado diante das circunstâncias de fato.

 

Claro exemplo do afirmado pode ser visto no âmbito do julgamento do HC nº 84.424-2/RS, conhecido como “casoEllwanger”. No caso, o Excelso Sodalício entendeu (equivocadamente) que a situação em concreto suscitava um “limite” à liberdade de expressão, decidindo que, em vista do conteúdo (racista) veiculado, que implicava responsividade por parte da ordem jurídico-penal, não merecia o ato proteção jurídico-constitucional na hipótese. Em verdade, diferentemente da razão oferecida pelo Tribunal, surgia o ilícito penal não como um elemento de limitação ao exercício do direito, mas sim como medida de restrição produto de ponderação decorrente da aquilatação jurídico-constitucional entre a liberdade de expressão e os demais direitos, bens, interesses e valores albergados ao nível constitucional. Com respeito aos que de mim divergem neste ponto, a expressão de mensagem de cunho racista não deixa de constituir objeto protegível pela liberdade de expressão, mas, dada a possibilidade de colisão in concreto com demais direitos, bens, valores, e interesses jurídico-constitucionais, se encontra sujeita a medida restritiva materializada em responsividade por parte da ordem jurídico-penal. Para tanto, ou seja, para que haja restrição in concreto, há que se avaliar a lesão (ou o perigo concreto de lesão) que de fato suscite resposta restritiva, caso contrário, a simples veiculação da mensagem, não havendo razões concretas de restrição, correrá o risco de afetação via censura ou vedação material prévia.

 

Nesta senda, também não há que se lançar mão da ideia de hate speech para que se promova a restrição de conteúdo de ato expressivo, posto que, mesmo sendo a hipótese de discurso predicado por conteúdo abstratamente ofensivo, a lesão a direitos só pode ser aferida in concreto, razão pela qual não comporta censura ou vedação material prévia. A título meramente exemplificativo – sem aqui referenciar a ratio decidendi dos julgados –, não podemos olvidar que a Suprema Corte dos Estados Unidos da América, em leading cases como Miller v. California – 413 U.S. 15 (1973) – e Texas v. Johnson – 491 U.S. 397 (1989) – diferenciara entre low and high speech values, incluindo, no espectro de proteção a priori da liberdade de expressão, atos que, por mais que afastados da essência daquele direito (a expressão de um discurso de natureza política), tais como os de cunho comercial, pornográfico, e mesmos atos de “profanação” à bandeira nacional, ainda possuíam natureza expressiva, portanto, detentores de proteção jusfundamental.

 

Assim, tornando ao exame da vexata quaestio, constitucionalmente escorreita, na esteira do até aqui argumentado, foi a decisão exarada pelo Sr. Ministro Celso de Mello no âmbito do julgamento da Medida Cautelar na Petição 8.830/DF, rejeitando o pleito que se direcionava à “proibição da carreata/manifestação em Brasília marcada para o dia 08/05/2020” (excerto extraído do decisum). Como bem assentou o Ministro, ipsis litteris: “Esse pedido que busca impedir referida ‘manifestação/carreata’ veicula pretensão que transgride frontalmente a liberdade de reunião, que traduz prerrogativa fundamental dos cidadãos, assegurada pela própria Constituição da República, cujo art. 5º, inciso XVI (…)”. Ainda, reconhecendo que a liberdade de expressão deve ser protegida constitucionalmente, independentemente do conteúdo veiculado, ressalvada a possibilidade de responsabilização jurídico-penal, consignou o Ministro, ipsis litteris: “(…) Vê-se, portanto, que o direito de crítica e o direito ao dissenso – desde que não resvalem, abusivamente, quanto ao seu exercício, para o campo do direito penal, vindo a concretizar, em virtude de conduta desviante, qualquer dos delitos contra a honra (calúnia, difamação ou injúria) –, encontram suporte legitimador em nosso ordenamento jurídico, mesmo que de sua prática possam resultar posições, opiniões ou ideais que não reflitam o pensamento eventualmente  prevalecente em dado meio social ou que, até mesmo hostilizem severamente, por efeito de seu conteúdo argumentativo, a corrente majoritária de pensamento em determinada coletividade”.

 

Do exposto, conclui-se que, ainda que veiculando mensagens de conteúdo antidemocrático, os referidos atos de manifestação não possuem constitucionalidade duvidosa, ao que devem ser tidos, ao menos a priori, como protegidos pela ordem jurídico-constitucional.

 

2) Como pode ou deve ser vista, da perspectiva do Direito Constitucional, uma possível “intervenção militar” das Forças Armadas na política nacional?

 

À guisa propedêutica, entendo que a referida questão merece uma cisão analítica em seu tratamento, urgindo a sua compreensão pela via de duas perspectivas distintas, uma interna e outra externa. Na primeira, deve-se analisar a função e o papel das Forças Armadas a partir do contexto-âmbito interno do ordenamento jurídico-constitucional brasileiro; e na segunda, busca-se compreender o (possível) significado de uma “intervenção militar” a partir de um contexto-âmbito externo ao ordenamento jurídico-constitucional. A tal cisão, acresça-se que à ideia de “intervenção militar” não se vincula qualquer menção à tomada da política nacional (e de suas respectivas instituições) por grupos (civis) armados aos moldes de incitação a uma espécie de “guerra civil”, mas se refere unicamente à análise de uma (temerária e falaciosa) menção à intervenção das Forças Armadas na governança estatal até o ponto de sua ablação.

 

a) A “intervenção militar” pela perspectiva interna. In primis, a análise deve partir do papel jurídico-constitucional de vinculação funcional das Forças Armadas. Nos termos do art. 142, caput, CRFB/1988, as Forças Armadas, ipsis litteris, “(…) destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem”. Portanto, a própria ordem jurídico-constitucional determina e vincula a atuação das Forças Armadas a um fim de proteção material, donde se pode concluir que – ainda que tal seja óbvio – caso aja contrariamente à defesa e à proteção da Pátria, dos poderes constituídos, da lei e da ordem, incorrerá em inescusável inconstitucionalidade.

 

Infelizmente, não podemos deixar de reconhecer que, em razão da fluidez material da determinação constitucional, o concreto desempenho funcional das Forças Armadas pode acabar por desaguar, sob o pretenso pálio da proteção à lei e à ordem, para garantia dos poderes constitucionais e defesa da Pátria, em atos de flagrante inconstitucionalidade. Neste sentido, seria possível distinguir quando o exercício da governança estatal (aqui amplamente considerada) pelas instituições democráticas ameaça a própria ordem constitucional?; quando atos do Poder Público ameaçam a defesa da “lei e da ordem”?; quando a condução da coisa pública pela trifásica estrutura do Poder implica em redução de garantia ou proteção da Pátria? O que o texto constitucional pretende significar por “Pátria”, “poderes constitucionais” e “lei e ordem” para fins de exercício funcionalmente vinculado das Forças Armadas? Ainda, acresça-se que o comando supremo daquelas é constitucionalmente conferido ao Presidente da República (art. 84, XIII, CRFB/1988), algo que de fato pode suscitar celeuma de grandes proporções, já que, junto à fluidez do comando constitucional, competirá inicialmente ao Presidente da República interpretar (corretamente) o preenchimento dos respectivos suportes fáticos a ensejar a atuação das Forças Armadas. Sabe-se que o concreto manejo das Forças Armadas se submete a condicionantes constitucionais que envolvem a atuação de outras estruturas institucionais (por exemplo, Congresso Nacional, Conselho da República e Conselho de Defesa Nacional), mas, de toda forma, o seu chamamento, dentro de um suposto preenchimento dos pressupostos constitucionais de atuação (art. 142, caput) compete privativamente ao Presidente da República.

 

Tornando à questão, e ainda que se reconheça o problema competencial-exegético apontado anteriormente, uma “intervenção militar” ablativa da política nacional, máxime provocando o “fechamento” de instituições democráticas, incorreria em palmar, grave e indelével inconstitucionalidade. Ainda que a sua atuação fosse hipoteticamente (e retoricamente) voltada à proteção dos poderes constitucionais (constituídos), à defesa da Pátria e da lei e ordem, “fechar”, ou mesmo aniquilar, aquelas instituições incidiria em irrefutável contradição, posto que a proteção de um bem jurídico-constitucional não é alcançada com a sua própria niilificação. Ainda, caso tal intento fosse levado a cabo por ato do próprio Presidente da República, além da apontada inconstitucionalidade, esta seria agravada pelo cometimento, por parte daquele, de crime de responsabilidade nos termos do art. 85, CRFB/1988, visto que atentaria contra “a existência da União”, “o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes Constitucionais das Unidades da Federação”, “o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais”, e mesmo contra “a segurança interna do País”. Desta feita, na via desta perspectiva interna, uma “intervenção militar” de caráter endógeno contrariaria a própria ordem constitucional, quedando-se inviabilizada na origem. Tratar-se-ia de grave inconstitucionalidade incompossível mesmo de ser cogitada.

 

b) A “intervenção militar” pela perspectiva externa. Neste ponto, impende a análise da problemática por uma perspectiva que enxerga naquele movimento um intento externo à própria ordem jurídico-constitucional. Em essência, intenta-se a compreensão de uma possível “intervenção militar” como movimento exógeno de caráter constituinte, como um processo revolucionário ou mesmo um coup d’État capaz que gerar a ruptura da ordem constitucional vigente e encetar um processo constituinte voltado à instauração de uma novel ordem jurídico-constitucional.

 

Sem qualquer receio de incorrer em erro, e aqui consciente dos respectivos suportes teorético-científicos, há que se reconhecer que, por mais que contrarie nossas expectativas de moralidade e cultura políticas, um processo constituinte não deixa de ser constituinte pelo (grave) fato de não se quedar predicado e travado em pressupostos democráticos. Por mais que seja moralmente e ideologicamente complexo reconhecer, a força constituinte é uma força de ruptura, de descontinuidade e de inovação institucional exógena. A (mera) convocação de iniciativa endógena à formação de uma Assembleia Nacional Constituinte por exemplo, a despeito de corresponder com nosso inerente espírito democrático, não implica a ruptura entre ordens constitucionais, mas (apenas) provoca a paulatina transição formal entre as mesmas. A título exemplificativo, e apenas de um ponto de vista técnico, compreendo (em opinião pessoal) que a história do Direito Constitucional brasileiro somente vivenciou genuínos momentos constituintes aquando das viragens constitucionais de 1824-1891, 1934-1937 (havendo negação ontológica), 1937-1946, 1946-1967 (havendo negação ontológica), 1967/69-1988.

 

Nesta senda, pode-se compreender uma possível “intervenção militar” como uma das etapas ou mesmo per se um novo processo constituinte, algo que, ao menos a princípio, provocaria a sua desvinculação material frente à ordem constitucional vigente. Entretanto, inobstante sua (possível) natureza constituinte e a ausência de etapas democráticas no bojo de seu desenvolvimento, cediço é que a sua legitimidade deve quedar condicionada a dois elementos ontológicos de inescusável força vinculante: o “povo” como elemento constituinte do Estado, e a dignidade humana como topoiconstitucional.

 

Pelo primeiro, a vinculação do processo constituinte se dá não pela expressa necessidade de um desenrolar democrático ao longo do iter político, mas pela imperiosidade da sua correspondência, aceitação e confirmação pelo desígnio de um “Povo”. A ausência de um processo constituinte democrático de ruptura, máxime pela convocação de uma Assembleia Nacional Constituinte, apesar de não lhe retirar a qualidade de “constituinte”, não deixa de carecer de legitimação popular, ainda que a posteriori – por exemplo, por intermédio de ato referendário –, sob pena de incorrer em inescusável inefetividade. Por mais que ao caro leitor possa parecer confuso ou mesmo contraditório, não o é. Da mesma forma que a veiculação de ideias ofensivas não retira o caráter de expressão de um ato, o caráter não democrático não retira a natureza constituinte de um processo político. Em termos simples, por mais que o processo não seja desenvolvido democraticamente, torna-se indispensável que a sua confirmação se dê, ainda que de formas outras, pela legitimação popular, sob pena de a nova ordem desaguar em resistência civil.

 

Pelo segundo, todo processo constituinte, a despeito de, formalmente, não dever respeito a elementos materiais ou condicionamentos outros da ordem constitucional anterior, não pode se escusar de topoi que, inobstante a sua originária afirmação jurídico-constitucional, desatou-se de sua origem e foi haurido ao nível de estrutura material cuja perene natureza etérea urge incidência concreta em todos os âmbitos da vida política. Em verdade, dada a sua incontestável relevância e primazia, a dignidade humana, de elemento axiológico, passou a constituir substrato material de fundação e legitimação, não apenas de cada e toda ordem constitucional, mas de uma possível ordem constitucional global, na esteira daquilo que Mattias Kumm e Anne Peters têm tratado sob a expressão Global Constitutionalism (globales Verfassungsrecht). Portanto, a ruptura de uma ordem constitucional para a instauração de outra deve, independentemente do respectivo iter, assumir o respeito à dignidade humana como vetor, como topoi de inescusável vinculação.

 

Em razão da necessidade de respeito aos referidos elementos ontológicos, considero que as rupturas de ordem ocorridas de 1934-1937 e de 1946-1967, ainda que inegável a sua natureza “constituinte”, incorreram em negação ontológica.

 

1934-1937. Apesar de a instauração do “Estado Novo”, dada a natureza constituinte de ruptura com a ordem anterior, poder ser considerada um ato constituinte, suas condicionantes de legitimidade (elementos ontológicos) não foram respeitadas, pelo que incorreram em sua própria negação. A título ilustrativo, enquanto o art. 187 da Constituição de 1937 (“Esta Constituição entrará em vigor na sua data e será submetida ao plebiscito nacional na forma regulada em decreto do Presidente da República”) foi esvaziado pelos fatos (inocorrência do ato plebiscitário), o art. 180 (“Enquanto não se reunir o Parlamento Nacional, o Presidente da República terá o poder de expedir Decretos-leis sobre todas as matérias da competência legislativa da União”) foi levado a esgotamento em intento fraudulento e falacioso de (re)construção de uma legitimidade meramente formal.

 

1946-1967. Por mais que a intervenção ocorrida em 1964 tenha se dado – como afirmado pela declaração preambular do Ato Institucional nº 1 – em uma suposta assunção do Poder Constituinte e imbuído de um espírito revolucionário, suas ilegitimidades formais e materiais pululam das ações institucionais levadas a cabo pelo “Comando Revolucionário”, máxime pelos Atos Institucionais nº 1/64 e nº 5/68. O intento de ruptura, por mais que confirme a sua natureza “constituinte”, vê-se, simultaneamente, confrontado com questionamentos da seguinte monta: como um processo constituinte, sob o suposto intento de transição-organizatória, pode, legitimamente, afirmar a manutenção da ordem constitucional anterior (Ato Institucional nº 1, art. 1º), negar a suficiência desta mesma ordem (Ato Institucional nº 4/66, considerandos preambulares), impingir excessivo ônus aos indivíduos tidos por “dissidentes do regime” (máxime na esteira do AI-5), e excluir seus atos de toda e qualquer apreciação jurisdicional (art. 7º, §4º, AI-1; art. 19, AI-2; art. 6º, AI-3; art. 11, AI-5; art. 4º, AI-6; art. 9, AI-7; art. 7, AI-11; art. 5º, AI-12; art. 2º, AI-13; art. 3º, AI-14; art. 4º, AI-15; art. 8º, AI-16; e art. 4º, AI-17)? A resposta?: a sua natureza constituinte incorreu em manifesta negação ontológica.

 

Ambos os exemplos trazidos à colação têm o condão de demonstrar que, apesar de atos supostamente dotados de carga revolucionária possuírem, de fato, natureza “constituinte”, pois visam a ruptura da ordem constitucional e a instauração de uma nova, o desrespeito àqueles elementos ontológicos de legitimidade os fazem incorrer em uma situação de ontologia constituinte em negação. Na esteira daquilo que Otto Bachof aventou por “normas constitucionais inconstitucionais” (verfassungswidrige Verfassungsnormen), posto que até mesmo as normas constitucionais devem respeito a pressupostos exógenos dotados de força normativa, trata-se aqui da defesa de uma legitimidade constituinte que se vincula a elementos tão essenciais – topoicujo desrespeito, mesmo lhe reconhecendo a natureza, conduz a uma situação de ontologia constituinte em negação.

 

Assim, em resposta ao questionamento do item “2”, seja pela perspectiva interna, seja pela externa, a possibilidade de uma “intervenção militar” deve ser tida, ao olhar jurídico-constitucional, como inconstitucional e como ontologicamente em negação, razão pela qual, de toda forma, a vejo por INCOMPOSSÍVEL.

 

Por fim, avento aqui questão outra que se deva atentar no cerne da problemática tratada. Não se pode olvidar, em especial nos tempos de crise em que vivemos, notadamente em meio a uma situação internacionalmente reconhecida de “pandemia”, que o Direito Constitucional não pode, e não deve, descarrilhar para o campo do “Constitucionalismo Abusivo” (Abusive Constitutionalism). Acessando o significado da expressão, David Landau afirma que o “Constitucionalismo Abusivo implica a utilização de mecanismos de alteração constitucional – emenda constitucional e revisão constitucional – para debilitar a democracia” (David Landau, Abusive Constitutionalism, UC Davis Law Review, Vol 47, p. 191). Por mais que Medidas Provisórias não provoquem alteração formal da Constituição, me parece que, sob o pálio de uma pretensa situação emergencial justificante, aquelas estão sendo manejadas como ao tempo dos Decretos-Lei sob a égide da Constituição de 1937, em manifesto intento abusivo frente à ordem jurídico-constitucional, cuja resposta da sociedade, por vezes em claro confronto, pode – nunca se sabe – suscitar a pretensa defesa da Pátria, dos poderes constitucionais, da lei e da ordem, desaguando em situação inconstitucional e de evidente negação ontológica.

 

A despeito de entender uma “intervenção militar” como jurídico-constitucionalmente incompossível, creio que, ao invés de suscitarmos a existência de fantasmas, devemos nos ater à realidade dos fatos e reafirmar, cada dia mais, a normatividade da ordem constitucional, sob pena de, seja numa perspectiva interna, externa ou mesmo pela prática abusiva do constitucionalismo que se quer democrático, não aguentarmos a pressão e cedermos ao empuxo do controle ablativo. Os “ingleses” não eram o perigo, assim como a direita e a esquerda não o são, apenas nós, nós mesmos.

 

Rodrigo Lobato Oliveira de Souza

São Luís, 20 de maio de 2020.

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