ArtigoDireitos Fundamentais

SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DO ISOLAMENTO SOCIAL, QUARENTENA E OUTRAS MEDIDAS EMERGENCIAIS EM TEMPOS DE COVID-19

Desde o início dos efeitos concretos da Declaração de Emergência em Saúde Pública de Importância Internacional pela Organização Mundial da Saúde (OMS), de 30 de janeiro de 2020, com a consequente publicação, em âmbito nacional, da Portaria nº 188/GM do Ministério da Saúde, de 4 de fevereiro de 2020, declarando situação de Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN), bem como das constatações preliminares de casos confirmados de contaminação e de suspeita de infecção em território nacional, encetando-se, ao longo de todo o território brasileiro, ainda que de forma paulatina, meios, formas e medidas de “distanciamento social”, grande parte da comunidade jurídica brasileira tem se manifestado a respeito da conformidade jurídico-constitucional daquelas, muitas das vezes questionando, inclusive, o seu cabimento em uma modalidade mais compulsória, a exemplo de um hipotético “isolamento social obrigatório” veiculado por intermédio de medidas restritivas a direitos fundamentais, notadamente à liberdade de ir e vir.

Em razão da complexidade do tempo em que vivemos, da sensibilidade temática – principalmente no que concerne às (possíveis) restrições a direitos fundamentais –, e da relevância da problemática da defesa da saúde, segurança, ordem e economia públicas, resolvi tratar a questão do isolamento social, da quarentena e outras medidas emergenciais à luz do Direito Constitucional (brasileiro) nesta breve reflexão que passo a realizar, cuja profundidade desde já me impossibilita, ao menos por ora, alcançar qualquer esgotamento ou exaurimento analítico.

De início, aponto os seguintes questionamentos: 1) Dentre as medidas gerais tomadas pelo Poder Público, tais como “isolamento” e “quarentena”, encontram-se as mesmas munidas de fundamento jurídico-constitucional substantivo?; 2) Possuem as restrições elencadas no art. 3º da Lei 13.979/2020 fundamento do ponto de vista jurídico-constitucional?; 3) Poder-se-ia se ter por constitucional uma hipotética restrição geral, por parte do Poder Público federal ou estadual, tal como a decretação de um “isolamento social compulsório”?

Como ponto de partida, queda-se indispensável a adequada conceituação e a compreensão das finalidades vinculadas às medidas de “isolamento” e de “quarentena” adotadas pelo Poder Público, algo que se pode extrair da simples leitura de dispositivos constantes da Lei 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, e da Portaria nº 356 do Ministério da Saúde, de 11 de março de 2020. Nos termos do art. 2º, I, Lei 13.979, e art. 3º, caput, Portaria nº 356 do Ministério da Saúde, a medida de “isolamento” constitui a “separação de pessoas doentes ou contaminadas”, “pessoas sintomáticas ou assintomáticas”, colocando-as sob “investigação clínica e laboratorial”, com o objetivo de “evitar a contaminação ou a propagação do coronavírus” e “evitar a propagação da infecção e transmissão local”. Quanto à medida de “quarentena”, constitui, nos termos do art. 2º, II, Lei 13.979, e art. 4ª, caput, Portaria nº 356 do Ministério da Saúde, “restrição de atividades ou separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoas que não estejam doentes”, com a finalidade de “evitar a possível contaminação ou a propagação do coronavírus” e com o objetivo de “garantir a manutenção dos serviços de saúde em local certo e determinado”.

Em resumo, “isolamento” é medida restritiva imposta a pessoas doentes ou contaminadas, com ou sem sintomas, onde as mesmas são submetidas à avaliação, diagnóstico e/ou tratamento médicos. De outra banda, a “quarentena” é medida restritiva que incide sobre determinadas atividades, bem como imposta a pessoas sob indícios médicos de contaminação, separando-as daquelas que não se encontram doentes ou contaminadas. Como ponto comum, ambas medidas visam, de forma geral, evitar a contaminação e a propagação do novo coronavírus. Face a tais conceituações, pode-se constatar, a princípio – e para que não haja confusões terminológicas – que o isolamento social, a que a maioria da população tem chamado de “quarentena”, constitui, em verdade, livre decisão de distanciamento social e isolamento pessoal para fins de contenção e prevenção da disseminação do novo coronavírus, ato este não imposto pelo Poder Público, senão medida meramente recomendada pelas autoridades.

Cediço que a maior parte das autoridades locais, senão em todo o território nacional, tomaram decisões de encerramento temporário de todos os serviços não essenciais à população (vide Decreto 10.282, de 20 de março de 2020), precipuamente com o objetivo de reduzir a circulação de pessoas, tendo muitas pessoas físicas e jurídicas (de direito público e de direito privado) aderido, na medida do possível, ao regime de trabalho remoto, permitindo que muitos trabalhadores permanecessem em suas casas, e assim evitando a sua diária saída de casa ao local físico de trabalho, tal não constituíra e não constitui óbice à livre ida das pessoas à rua. Ainda, por mais que aos serviços tidos por essenciais também fossem apostas restrições, como foram em algumas localidades, quanto à circulação de pessoas no ambiente interno de seus respectivos estabelecimentos físicos, tal igualmente não constitui óbice – como não tem constituído – à formação de aglomerações no espaço público. Em suma, dentro de uma perspectiva jurídico-regulatória geral, 2 (duas) medidas restritivas pululam do enfrentamento do novo coronavírus pelo Poder Público: o “isolamento” e a “quarentena”, nesta última integrando-se aquelas restrições incidentes sobre os estabelecimentos em geral, tanto as voltadas ao encerramento temporário das atividades não essenciais quanto as restrições sobre a continuidade dos serviços essenciais.

Passo agora aos questionamentos anteriormente suscitados.

1) Dentre as medidas gerais tomadas pelo Poder Público, tais como “isolamento” e “quarentena”, encontram-se as mesmas munidas de fundamento jurídico-constitucional substantivo? Releva comentar que o referido questionamento se dá unicamente pela perspectiva substantiva pelo fato de que a sua fundamentação jurídico-formal se faz indubitável, uma vez que a competência constitucional de natureza legiferante foi devidamente respeitada (defesa da saúde é matéria de competência legislativa concorrente nos termos do art. 24, XII, CRFB/1988). Do ponto de vista jurídico-constitucional substantivo, e tratando-se de medidas restritivas que incidem diretamente sobre direitos fundamentais, perscrutar sua conformidade constitucional exige questionar sua conformação para com o dever-princípio da proporcionalidade. Para tanto, há que se apontar os direitos fundamentais imbricados na hipótese, ainda que de forma abstrata. De um lado, pressionando a necessidade de justificação jurídico-constitucional das restrições, posto que posições fundamentais afetadas por aquelas, pode-se elencar, de forma genérica, a liberdade de ir e vir (locomoção), liberdade de exercício profissional, e o direito à educação. De outra banda, como razões substantivas de restrição, posto que direitos e bens a que se pretende conferir proteção concreta, podem ser apontados o direito à saúde, bem como a ordem, segurança, economia e saúde públicas.

Observada, ainda que abstratamente, tal imbricação questiona-se: a) São as medidas de “isolamento” e “quarentena” adequadas? Tendo em vista que o novo coronavírus ainda não possui vacina ou fármaco eficazmente testado capaz de conter ativamente ou mesmo reprimir o avanço daquele, estudos científicos amplamente divulgados (por exemplo, cfr. https://www.thelancet.com/journals/laninf/article/PIIS1473-3099(20)30162-6/fulltext) têm constatado que o isolamento social (expressão tomada em sentido genérico para apontar o distanciamento entre pessoas, estejam ou não doentes, contaminadas ou assintomáticas, sob risco de contaminação, evitando-se quaisquer aglomerações) é a medida mais adequada, ao menos momentaneamente, para a prevenção da disseminação das contaminações. Consequentemente, contendo-se a propagação do novo coronavírus, e assim prevenindo o sistema de saúde pública de um esgotamento sem precedentes, envidando-se esforços para o tratamento daqueles “isolados” e sob os devidos cuidados médicos, pode-se afirmar que sim, são aquelas medidas restritivas adequadas ao fim ao qual se vinculam. No que concerne à ordem, segurança e economia públicas, “afastar” aquele grupo de pessoas “de risco”, ou seja, doentes ou contaminados, sejam estes sintomáticos ou não, evitando que os não acometidos pelo novo coronavírus permaneçam indenes à infecção, constitui medida idônea a evitar que aqueles bens jurídico-constitucionais sejam confrontados com hipóteses de concreta periculosidade, principalmente a economia, já que uma contaminação generalizada provocaria o colapso (e não apenas a paralisação provisória) de inúmeros serviços e atividades, com gravíssimos impactos sobre a economia nacional.

b) São as medidas de “isolamento” e “quarentena” necessárias? Aqui, deve-se questionar se tais medidas constituem as menos restritivas aos direitos e bens tangenciados e mais eficazes à proteção daqueles direitos, valores, bens e interesses constitucionais a ser protegidos. Por mais tautológico que o argumento possa parecer, tais medidas, notadamente pelas condições que a legislação impõe, de fato são as menos onerosas e mais eficazes ao combate da situação de emergência de saúde pública nacional, ao menos no cenário fático em que nos encontramos.

Nos termos do art. 3º, §1º, da Portaria nº 356 do Ministério da Saúde, a medida restritiva de “isolamento” está condicionada à “prescrição médica” ou à prévia “recomendação do agente de vigilância epidemiológica”, de toda forma se submetendo ao período de 14 (quatorze) dias, extensíveis por igual tempo em conformidade com o “resultado laboratorial que comprove o risco de transmissão”. Ainda, some-se a necessidade de prévio consentimento daquele submetido a tal medida em conformidade com a determinação do art. 3º, §4º, da Portaria nº 356 do Ministério da Saúde, exigindo-se que a determinação daquela restrição seja acompanhada do “termo de consentimento livre e esclarecido do paciente”. Quando a restrição de “isolamento” decorrer de recomendação de agente de vigilância epidemiológica, a medida deverá ser realizada em domicílio e se restringirá apenas às pessoas “contactantes próximos a pessoas sintomáticas ou portadoras assintomáticas”.

Quanto à restrição de “quarentena”, o art. 4º, §1º e §2º, da Portaria nº 356 do Ministério da Saúde, exigem que a medida seja efetivada somente mediante “ato administrativamente formal e devidamente motivado”, editado por autoridade de saúde federal ou local, e publicado no Diário Oficial, estendendo-se pelo prazo máximo de 40 (quarenta) dias, prorrogável por avaliação prévia do Centro de Operações de Emergências em Saúde Pública (art. 4º, §3º, da Portaria nº 356 do Ministério da Saúde), de toda forma objetivando-se à garantia da “manutenção dos serviços de saúde em local certo e determinado”.

Das referenciadas determinações legais, pode-se observar que ambas medidas restritivas – “isolamento” e “quarentena” –, em especial em razão dos condicionamentos a que são submetidas, são as menos onerosas e mais eficazes ao enfrentamento do avanço do novo coronavírus, motivo pelo qual se pode afirmar que constituem medidas necessárias do ponto de vista jurídico-constitucional.

c) São as medidas de “isolamento” e “quarentena” proporcionais em sentido estrito? Neste ponto, deve-se perscrutar se ambas medidas restritivas, notadamente através do ônus imposto aos direitos restringidos na hipótese (liberdade de ir e vir, liberdade de exercício profissional, e o direito à educação), atingem a visada proteção dos direitos fundamentais (direito à saúde, a ordem, segurança, economia e saúde públicas) no contexto de uma relação ótima de ponderação, ao que se pode afirmar, ainda que abstratamente, que sim. Observemos os direitos “comprimidos” com as referidas restrições: a liberdade de ir e vir não se encontra restringida in totum, posto que ambas se submetem a condições expressamente albergadas pela lei, em especial a prazos certos e determinados e a decisões fundamentadas de autoridades competentes na matéria; sobre a liberdade de exercício profissional, as medidas de “isolamento” e “quarentena” não implicam em afetação das relações trabalhistas, de conformidade com o art. 3º, §3, Lei 19.979/2020 (estas devidamente resguardadas nos termos da Medida Provisória nº 936, de 1 de abril de 2020), bem como queda-se resguardado o direito do indivíduo que sofre a restrição, caso trabalhador autónomo ou desempregado, o direito de usufruir o auxílio emergencial oferecido pelo Poder Público; quanto ao direito à educação, a sua afetação pelas medidas restritivas se encontra amplamente compensada pelas alternativas oferecidas, tanto pelo setor privado quanto público, no que tange à utilização de plataformas EAD. Destarte, pode-se concluir, ainda que abstratamente, que as medidas têm sido realizadas no contexto de uma relação ótima entre os direitos fundamentais imbricados, não havendo que se falar em quaisquer excessos entre o ônus impingido e os benefícios protetivos almejados, portanto medidas proporcionais em sentido estrito.

Do exposto, conclui-se que as medidas restritivas de “isolamento” e “quarentena” são proporcionais, quedando-se, portanto, justificadas do ponto de vista jurídico-constitucional substantivo.

2) Possuem as restrições elencadas no art. 3º da Lei 13.979/2020 fundamento do ponto de vista jurídico-constitucional?

Nos termos do art. 3º da Lei 13.979/2020, o Poder Público pode se utilizar de outras medidas restritivas para além do “isolamento” e da “quarentena”, tais como (aponto as mais relevantes para a análise que se pretende) a “determinação de realização compulsória” de exames e testes laboratoriais, a “exumação, necropsia, cremação e manejo de cadáver”, a “restrição excepcional e temporária, conforme recomendação técnica e fundamentada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, por rodovias, portos ou aeroportos”, a “requisição de bens e serviço de pessoas naturais e jurídicas” e a “autorização excepcional e temporária para a importação de produtos sujeitos à vigilância sanitária sem registro na Anvisa”. Decerto que uma análise aprofundada da constitucionalidade de tais medidas não é passível de realização no contexto deste excurso, ao que passo apenas a uma sucinta e geral análise da questão.

Em termos gerais, pode-se afirmar que, ao menos da perspectiva do dever-princípio da proporcionalidade, são tais medidas dotadas de fundamento constitucional, em especial por se encontrarem condicionadas a comprovadas evidências científicas e análise de gestão estratégica por parte das autoridades de saúde, por se quedarem limitadas no tempo e no espaço, e por sempre visarem o resguardo da dignidade dos afetados, à guisa das determinações do §1º e § 2º do art. 3º da Lei 13.979/2020.

3) Poder-se-ia se ter por constitucional uma hipotética restrição geral por parte do Poder Público federal, tal como a decretação de um “isolamento social compulsório”? A situação hipotética que aqui se coloca se refere a uma possível obrigatoriedade geral para que todos, ressalvados os casos de trabalhadores em regime de escala laboral e os que exercem atividade tida por essencial e somente ao longo do período de trabalho, permaneçam em suas casas, indo à rua apenas na hipótese de utilização de um dos serviços tidos por essenciais e dentro de determinadas regras, vedando-se integralmente quaisquer tipos de reuniões ou aglomerações nas ruas, bem como o livre trânsito desmotivado no espaço público. A princípio, tal hipótese, desde que respeitadas algumas condições, teria fundamento jurídico-constitucional, posto que a liberdade de ir e vir não seria restringida em sua totalidade, mas apenas em parte, cujo ônus seria devidamente justificado pela proteção jusfundamental que seria atingida, notadamente com a promoção da saúde pública, bem constitucional este sem o qual não seria possível a proteção, ainda que minimamente eficaz, aos bens constitucionais da ordem, segurança e economia públicas.

A despeito da rasa análise intentada, busquei neste excurso uma breve defesa da fundamentação jurídico-constitucional das restrições passíveis de manejo pelo Poder Público no atual “tempo de crise”. Por fim, me arrisco apontar que um compulsório “fique em casa” é sim CONSTITUCIONAL.

Rodrigo Lobato Oliveira de Souza
São Luís, 28 de abril de 2020

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