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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O ESPECTRO DE MARBURY V. MADISON NO MANDADO DE SEGURANÇA 37.097

No dia 27.04.2020, fato notório, o Sr. Presidente da República, em razão da demissão do então Diretor-Geral da Polícia Federal, nomeou para o cargo, mediante Decreto de mesma data, publicado no Diário Oficial da União do dia 28.04.2020 (Ed. 80, Seção 2, p. 1), o Sr. Alexandre Ramagem Rodrigues, ato este vergastado em sede de Mandado de Segurança Coletivo impetrado, no dia 28.04.2020, pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT) junto ao Supremo Tribunal Federal. Deduzido pedido liminar, o Excelentíssimo Ministro Alexandre de Moraes, em sede de análise não exauriente, resolveu por deferi-lo, suspendendo o ato coator vergastado, assim impedindo que o nomeado tomasse posse no dia 29.04.2020. Independentemente de ato posterior do Sr. Presidente da República ter tornado o referido Decreto de nomeação sem efeito, a decisão do Ministro Relator que deferira a liminar no MS 37.097 merece aqui alguns comentários.

 

No que tange aos comentários que pretendo realizar, atento para o fato de que os farei tomando como estrito vetor os elementos e implicações jurídico-constitucionais subjacentes à questão problematizada, ao que me eximo, integralmente, de qualquer juízo político ou ideológico.

 

De início, o caro leitor poderia questionar o que o decisum exarado na segurança impetrada tem a ver com o leading case Marbury v. Madison decidido pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América ao início do século XIX, mais precisamente em 1803. Em verdade, não posso deixar de reconhecer que a conjuntura político-jurídica à época do case se diferencia significativamente daquela relativa ao writ impetrado junto ao Excelso Sodalício. De outra banda, o mesmo não se pode afirmar no que tange às respectivas implicações fático-jurídicas, ainda que salteadas por perspectivas distintas.

 

Nessa esteira, a despeito de notório, faz-se necessário um sucinto relato do referido leading case. Ao final de seu mandato presidencial, entre o final do século XVIII e início do século XIX, John Adams indicou o então Secretário de Estado, John Marshall, para ocupar uma vaga como Chief Justice junto à Suprema Corte, cuja nomeação fora aprovada pelo Senado; o então Congresso, composto por federalistas, aprovou lei que alterou parte da estrutura do Judiciário Federal,  bem como o número de integrantes daquela Corte Suprema (reduziu de seis para cinco membros), impedindo que o Governo sucessor, composto por republicanos, pudesse indicar um próximo magistrado; e, ainda, também por lei aprovada pelo Congresso, conseguiu aprovar a nomeação de 42 (quarenta e cinco) juízes de paz para Distrito de Columbia e Alexandria. Apesar de todas as nomeações terem sido aprovadas pelo Senado imediatamente no dia anterior à posse do novo Presidente, os “certificados de posse” de alguns nomeados ainda não haviam sido entregues após a troca de Governo, sendo um deles do nomeado juiz de paz, William Marbury.  Ao assumir, o novo Presidente, Thomas Jefferson, nomeou James Madison para o cargo anteriormente ocupado por John Marshall, o de Secretário de Estado. Em um de seus primeiros atos, Madison negou a entrega do certificado de posse a Marbury, o impedindo de assumir o cargo para o qual havia sido nomeado pelo anterior presidente, John Adams. Em face do ato executivo de Madison, Marbury manejou writ of mandamus perante a Suprema Corte, buscando uma injunção que determinasse a posse do impetrante no cargo de juiz de paz.

 

Em sede de julgamento, sob a presidência de John Marshall, e este escrevendo o voto unanimemente acompanhado pelos outros magistrados, o Tribunal decidiu, num ato há muito conhecido como o precedente responsável pela construção da judicial review of legislation, que não possuía competência originária para conhecer do mandamus manejado, em razão da inconstitucionalidade da Seção 13 do Judiciary Act de 1789 em confronto com o Art. III da Constituição de 1787. De acordo com o Tribunal, a Corte não possuía jurisdição na matéria pelo fato de que o Congresso não poderia, por lei (Judiciary Act de 1789), alterar a sua competência originária em clara violação da Constituição (Art. III). Nestes termos, acabou por não conceder a ordem requerida por Marbury.

 

Não obstante ter a Suprema Corte, pela voz de John Marshall, reconhecido o afastamento de sua jurisdição na matéria, o fez recorrendo a um processo argumentativo um tanto invertido ao olhar moderno, posto que a inconstitucionalidade do Judiciary Act de 1789 só fora reconhecida na última etapa de tal processo. Ao invés de discutir, preliminarmente, se o Tribunal possuía jurisdição sobre a causa, Marshall enfrentou três questões de suma relevância: primeiro, questionou se havia alguma previsão legal que garantia à Marbury o acesso àquela Suprema Corte; segundo, questionou se Marbury era de fato titular de um direito violado passível de remediação; e terceiro, questionou se a hipotética violação poderia ser objeto de revisão judicial.

 

Em resumo, respondendo aos questionamentos que colocara, Marshall entendeu que: primeiro, o acesso à via jurisdicional manejada era garantido em razão da previsão contida na Seção 13 do Judiciary Act de 1789, que dispunha sobre a competência originária do Tribunal para conhecer de mandamus manejado em face de ato de oficial sujeito à autoridade dos Estados Unidos da América; segundo, que o simples fato de Marbury ter sido nomeado, ainda que não empossado através da assinatura e recebimento do certificado de posse, o tornava possuidor de um direito violado, conclusão que alcançara por meio de analogia com o direito de propriedade; e terceiro, Marshall, realizando uma breve distinção entre atos executivos sujeitos unicamente à discricionariedade da autoridade que o pratica, responsivos apenas ao processo político e a decisões políticas, e atos executivos que, a despeito de discricionários na prática, devem se quedar sujeitos à revisão judicial quando assim determinar a lei – a própria Constituição ou alguma determinação estatutária –, compreendeu que, em razão da possibilidade de manejar mandamus contra atos de autoridades pela via da Seção 13 do Judiciary Act de 1789, era o ato executivo de Madison passível de ser vergastado em controle jurisdicional.

 

Sem a necessidade (e a possibilidade) de aqui adentrar em maiores considerações sobre o referido leading case, cediço é que a decisão da Suprema Corte, eminentemente pela voz de John Marshall, foi, ao mesmo tempo, uma forma de reconhecer e afirmar a sua própria autoridade, bem como de mostrar deferência ao novo Governo (majoritariamente formado por republicanos), evitando quaisquer desgastes entre os Poderes em atitude similar ao que em tempos modernos Alexander Bickel entendeu por “virtudes passivas” (passive virtues).

 

Após este breve introito, é possível que leitor ainda esteja se questionando o porquê da relação entre a dita decisão liminar e o leading case Marbury v. Madison. De fato, na hipótese do mandamus impetrado junto ao STF, não há ato executivo que tenha negado posse a impetrante nomeado para cargo público sujeito à escolha privativa do Presidente da República, muito menos circunstâncias políticas outras que pudessem questionar a legitimidade do Relator na hipótese. Entretanto, ainda que de uma outra perspectiva subjetiva, ambas questões são similares, uma vez que há ato executivo (Decreto de nomeação) que, por mais que discricionário em sua natureza, se vê contestado em sede jurisdicional, cuja decisão liminar, ao menos a princípio, aparenta ter ultrapassado os vetores interpretativos de controle, equívoco em que Marshall teria incorrido caso não houvesse direcionado a Corte ao manejo de “virtudes passivas”.

 

Mesmo que valiosa a decisão em termos de incipiente construção da judicial review of legislation, e de outra banda problemática por algumas circunstâncias políticas subjacentes, tal como o julgamento ter sido presidido por um ex-Secretário de Estado que conhecia a  fundo a conjuntura política sob qual as nomeações foram realizadas, uma questão, dentre aquelas enfrentadas inicialmente por Marshall, constitui o ponto nevrálgico da conexão que trago à baila entre o citado case e a decisão liminar exarada no bojo do mandado de segurança impetrado pelo PDT: é o ato executivo (na hipótese) passível de revisão jurisdicional? Especificamente no tocante à segurança impetrada junto ao STF: é o ato presidencial de nomeação do Diretor-Geral da Polícia Federal vergastável em sede jurisdicional? Caso seja, qual a extensão do espectro de controle?

Passo agora à análise do decisum liminar e aos comentários sobre a mesma. Para tanto, suscito os seguintes questionamentos:

1. Observada a vexata quaestio, foi escorreita a escolha da via processual eleita? Trata-se, de fato, de hipótese de impetração de mandado de segurança coletivo? Logo ao início da decisão liminar, o Ministro Relator consigna a sua compreensão quanto à legitimidade ativa ad causam dos Partidos Políticos (PDT, na hipótese) para a impetração de mandado de segurança coletivo, concluindo pela sua possibilidade mesmo em interpretação contrária à disposição do art. 21, caput, Lei 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança). Ao fundamentar, assevera que o dito dispositivo infraconstitucional deve ser lido à luz da sistema jurídico-constitucional, não cabendo à lei restringir o manejo da segurança coletiva por Partidos Políticos somente para a “defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária”, posto que a Constituição nada estipulou nesse sentido, razão pela qual, inclusive, em obiter dictum, considera parcialmente inconstitucional a referida disposição legal.

 

Inicio meu comentário expressando respeitosa discordância para com o posicionamento do Ministro Relator. De fato, se a frase “defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária”, contida no pórtico do art. 21, caput, Lei 12.016/2009, for desde o início visualizada como uma “restrição”, conclusão distinta da inconstitucionalidade parcial seria pouco plausível. Entretanto, não vejo a disposição infraconstitucional como mera “restrição” acoimada de inconstitucionalidade, mas antes como desenvolvimento legal de hipótese constitucionalmente prevista, desenvolvimento este realizado dentro do espectro decisório do legislador infraconstitucional. Em patente inconstitucionalidade incorreria a lei se a mesma tivesse suprimido a legitimidade dos Partidos Políticos para o manejo de segurança coletiva. Vincular o objeto de proteção a que se visa pela impetração da segurança coletiva na hipótese do art. 21, caput, Lei 12.016/2009 não é restrição, mas apenas o desenvolvimento legislativo de direito fundamental de caráter processual previsto constitucionalmente. Trata-se apenas de desenvolvimento de forma, e não de restrição substantiva. Portanto, na hipótese, entendo ser ilegítimo o manejo do MS coletivo pelo PDT, posto que o fim visado não se destina à “defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária”, o que já levaria à pronta denegação da ordem, nos termos do art. 10, Lei 12.016/2009.

 

Com o mero intuito analítico, suponha-se que, assim como o fez o Ministro Relator, que a legitimidade ad causam do PDT na hipótese é existente. Ao discorrer sobre a necessidade de se interpretar o art. 21, caput, Lei 12.016/2009 à luz da sistemática jurídico-constitucional, afirma o Ministro Relator que pode o Partido Político impetrante de segurança coletiva buscar a defesa de direito líquido e certo de caráter coletivo ou difuso, “independentemente de vinculação com interesse de seus filiados” (excerto da decisão). Em sequência, considerando que os Partidos Políticos constituem a “própria subsistência do Estado Democrático de Direito e da preservação dos direitos e garantias fundamentais” (excerto da decisão), afirma que podem os mesmos manejar a segurança coletiva como forma de combater “atos ilegais ou abusivos por parte da autoridade pública” em defesa da sociedade.

 

Nesta senda, questiono: se a segurança coletiva deve ser impetrada, independentemente da questão da legitimidade, para a defesa de direitos coletivos (entendidos como os “transidividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica”, nos termos do art. 21, parágrafo único, I, Lei 12.016/2009) e de direitos individuais homogêneos (entendidos como os “decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante”, nos termos nos termos do art. 21, parágrafo único, II, Lei 12.016/2009), qual o direito líquido e certo a que se busca proteção na hipótese?

 

Em essência, fundamentando o impetrante o manejo do writ em razão de suposto ato coator perpetrado com “abuso de poder”, dado o excesso cometido aquando da violação aos princípios constitucionais da administração pública, seria o direito líquido e certo que se pretende proteger um direito coletivo/individual homogêneo à moralidade administrativa? A princípio, pela leitura da decisão liminar, assim entende o Ministro Relator.

 

Mais uma vez, preciso aqui respeitosamente discordar de sua Excelência, Ministro Relator Alexandre de Moraes. Sem mesmo adentrar a questão da natureza do direito líquido certo invocado, ou seja, se coletivo ou individual homogêneo, deve-se antes questionar se de fato há algum direito líquido e certo extraível dos princípios da administração pública. Penso que não. Os princípios constitucionais da administração pública (art. 37, caput, CRFB/1988) aparecem ao longo do texto constitucional como princípios objetivos do sistema, bem como valores albergados objetivamente, aos quais de fato se deve conferir proteção jurídico-constitucional, entretanto sem que deles se possa extrair um genérico direito subjetivo público a cuja liquidez se pudesse vincular pretensão de ordem de segurança coletiva. Mesmo nos casos em que um dos princípios aparece como valor/interesse jurídico-constitucional acionável por direito fundamental de caráter processual de ampla legitimação, a exemplo da Ação Popular (art. 5º, LXXIII, CRFB/1988), para defesa da moralidade administrativa, a hipótese também não é de proteção a direito subjetivo público, mas antes de uma proteção objetiva a princípio constitucional (moralidade administrativa) que se dá por uma via concreta de ação. Destarte, não vislumbro direito líquido e certo passível de proteção pela via excepcional do mandado de segurança coletivo, razão pela qual, em resposta à questão veiculada neste item, compreendo que a hipótese não é de impetração do writ eleito.

 

2. Desconsiderando-se a inadequação da via eleita e a ilegitimidade ad causam do impetrante, supondo-se que a segurança impetrada fosse, de fato, expediente idôneo, pode o ato executivo do Sr. Presidente da República, na hipótese, ser sindicado em sede jurisdicional? Independentemente de quaisquer considerações extrajurídicas – e aqui ratifico minha isenção político-ideológica na problemática –, é inegável o fato de que toda e qualquer dedução jurídico-processual em sede jurisdicional merece consideração. Fosse este ou outro ato objeto de contestação pela via jurisdicional, aos magistrados compete o dever de resposta à demanda, ainda que esta seja pelo reconhecimento de ausência de jurisdição/competência na matéria, tal qual o fez Marshall naquele leading case. Na hipótese, nada há de diferente. Uma vez impetrada a segurança junto àquele Excelso Sodalício, sendo ato do Sr. Presidente ou mesmo de qualquer outra autoridade, a dedução jurisdicional merece resposta por parte do Poder Judiciário. A Constituição de 1988, expressamente pela via do seu art. 5º, XXXV, consagrou o dever jurídico-constitucional da inafastabilidade da jurisdição, albergando o acesso à Justiça como direito fundamental de caráter processual, cuja negativa, a título de exemplo, é passível de imediata contestação, em democracias mais experientes, como na Alemanha, através do recurso de amparo constitucional/queixa constitucional, uma vez que aquele direito, dada a sua natureza de “fundamental”, é objeto de proteção imediata através de tal expediente. Ainda, a Constituição de 1988 não alberga qualquer narrativa, a exemplo do art. 94 da Constituição de 1937 (“É vedado ao Poder Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas”), voltada à exclusão de matérias à apreciação jurisdicional. Portanto, uma vez impetrada aquela segurança, o STF não apenas pode como dever cumprir o seu dever institucional, se pronunciando sobre a questão trazida à apreciação.

 

No que tange à questão da sindicabilidade do ato atacado pela segurança impetrada, preciso concordar com o Ministro Relator. Na decisão liminar sob comento, assentou o Ministro Relator, ipsis litteris: “(…) se por um lado, no exercício de suas atribuições, ao Presidente da República está assegurado o juízo de conveniência e oportunidade para escolher aqueles que entender como as melhores opções para o interesse público no âmbito dos Ministérios e, como na presente hipótese, na definição da chefia da Polícia Federal, por outro lado, o chefe do Poder Executivo deve respeito às hipóteses legais e moralmente admissíveis, pois, por óbvio, em um sistema republicano não existe poder absoluto ou ilimitado, porque seria a negativa do próprio ESTADO DE DIREITO, que vincula a todos – inclusive os exercentes do poderes estatais – à exigência de observância às normas constitucionais” (excerto do julgado).

 

De fato, a despeito de ato administrativo de caráter discricionário, deve o sujeito que o pratica, o Sr. Presidente, ou outro que o tivesse perpetrado, obediência à Constituição. O caráter discricionário não afasta per se a normatividade da Constituição, apenas veda a sujeitos incompetentes a ingerência sobre a escolha subjetiva realizada in concreto, razão pela qual novamente devo concordar com o Ministro Relator ao afirmar que “Logicamente, não cabe ao Poder Judiciário moldar subjetivamente a Administração Pública, porém a constitucionalização das normas básicas do Direito Administrativo permite ao Judiciário impedir que o Executivo molde a Administração Pública em discordância a seus princípios e preceitos constitucionais básicos (…)” (excerto do julgado).

 

Como no leading case Marbury v. Madison, John Marshall, antes de reconhecer a ausência de jurisdição do Tribunal na matéria em razão da inconstitucionalidade decretada, discorreu sobre a sindicabilidade do ato executivo vergastado distinguindo entre aqueles atos administrativos de estrito caráter discricionário e responsivos unicamente perante o processo político, daqueles atos administrativos que, apesar de discricionários, são por lei sujeitos a controle substancial. Naquela hipótese, a “lei” que permitia tal sindicância era o Judiciary Act de 1789, especificamente em sua Seção 13, pois possibilitava o manejo de mandamus em face de atos de oficiais que estivessem sob a autoridade dos Estados Unidos da América. Entretanto, sobreveio a declaração de inconstitucionalidade formal em razão do extravasamento da competência legiferante ordinária em confronto com o Art. III da Constituição de 1787.

 

Diferentemente da Constituição de 1787, texto conciso e nada analítico que é, o legislador constituinte de 1988, com muita proficuidade, trouxe à lume uma Constituição de substancioso quilate e indelével normatividade. Na hipótese subjacente à segurança impetrada, a razão de ser da sindicabilidade do ato administrativo vergastado não está na lei, mas antes encontra fundamento direto na Constituição. Da sua sistematicidade, bem como de sua unicidade formal e substancial, de cujos preceitos se dessume a necessidade de concordância prática pela via operacionalizante do juízo de ponderação, o dever de aquilatação constitucional de atos administrativos discricionários é claramente deduzível, podendo-se afirmar, sem sombra de dúvidas, que a disposição do art. 84, XXV (“Compete privativamente ao Presidente da República: (…) prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei”) em nada pode ser excluída de tal múnus constitucional. Acresça-se a isso que, inobstante determinar o dispositivo constitucional que tal ato deve ser realizado “na forma da lei”, faz-se irrefutável que a respectiva conformação infraconstitucional (in casu, art. 2º-C, Lei 9.266/1966, ipsis litteris, “O cargo de Diretor-Geral, nomeado pelo Presidente da República, é privativo de delegado de Polícia Federal integrante da classe especial”) deve respeito direto às normas constitucionais.

 

Dessarte, apesar de discricionário o ato, exigem a sistematicidade e unicidade jurídico-constitucionais a sua conformação às demais normas da Constituição, razão pela qual deve o ato vergastado respeito não apenas à Constituição como um todo, mas especificamente aos PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Portanto, sim, o ato vergastado, de fato, é jurisdicionalmente sindicável.

 

Por outro lado, creio que, apesar de sindicável o ato, a liminar deferida foi constitucionalmente infortunada na ponderação que realizara. Além de ter sido deferida em sede de expediente que considero (pelas razões já aventadas) inidôneo à tutela intentada – e ainda que isso fosse hipoteticamente superado –, a suspensão de ato administrativo discricionário (Decreto de nomeação exarado pelo Sr. Presidente da República), tendo por parâmetro, em especial, os princípios constitucionais da Administração Pública, deveria ter confrontado PROVAS CONCRETAS DA VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL, tendo apenas sopesado indícios substancialmente frágeis na hipótese, uma vez que a maioria das alegações do impetrante se sustentara em referências genéricas a dados jornalísticos, a declarações públicas de atores institucionais de veracidade não constatada, bem como a elementos de prova outros de duvidosa legalidade (tais como as referências a conversas de Whatsapp).

 

Violações à Constituição devem ser diretas e concretamente apontadas, ainda que o caso fosse de controle abstrato (via não eleita pelo impetrante). Mera alegação de violação pautada em provas de veracidade contestável não pode se sobrepor à presunção de constitucionalidade dos atos da Administração Pública. Como cediço, presunção iuris tantum PODE e DEVE ser contestada mediante PROVA in concreto, algo que não ocorrera na hipótese. Ademais, acresça-se que, dada a necessidade de dilação probatória na questão apresentada, mais uma vez chegaríamos à conclusão acerca da inadequação da via eleita pelo impetrante, já que, como cediço, o writ manejado exige prova pré-constituída em razão de direito líquido e certo deduzido.

 

Desta feita, ao acatar, em juízo provisório, as razões de impetração, e fundamentar o decisum liminar em frágil forma, notadamente face à fragilidade de sua fundamentação constitucional, incorreu sua Excelência, o Ministro Relator, em excesso inconcebível no âmbito do Estado Constitucional hodierno. Reitere-se, inobstante constitucionalmente e jurisdicionalmente sindicável, o ato só poderia ter sido suspenso, não apenas pela escolha de via processual outra, mas, acima de tudo, mediante clara e substanciosa ponderação constitucional, elementos de que carece a decisão liminar.

 3. Não sendo o ato vergastável pela via da segurança coletiva, qual seria o instrumento jurídico-processual cabível na hipótese? Uma vez constatada a inadequação da via eleita, não apenas pela ilegitimidade ad causam do impetrante, mas antes pela ausência de direito líquido e certo a ser tutelado na hipótese, considero que o único instrumento operacionalizável na matéria é a ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL, em especial pelas razões que passo a expor.

a) Nos termos do art. 1º, caput, Lei 9.882/99, a ADPF serve a “evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público”. Tendo em vista que o parâmetro constitucional utilizado na hipótese, os princípios constitucionais da administração pública, são, em essência, considerados “preceitos fundamentais”, e que o ato administrativo discricionário exarado pelo Sr. Presidente da República constitui “ato do Poder Público”, em especial da Administração Pública Federal, poder-se-ia manejar ADPF para os fins de controle pretendidos.

b) O manejo de ADPF não requer a demonstração de direito subjetivo público. Como cediço, a ADPF constitui instrumental a encetar controle de constitucionalidade concentrado abstrato (mesmo na hipótese de natureza incidental), visando a PROTEÇÃO OBJETIVA da ordem jurídico-constitucional, portanto não carecendo, tal qual o writ manejado pelo impetrante, de direito subjetivo público a ser protegido. O objetivo é “evitar ou reparar lesão a preceito fundamental”, ou seja, in casu, evitar que o referido Decreto (ato do Poder Público Federal) lese os princípios constitucionais da Administração Pública (preceito fundamental).

c) O impetrante, Partido Político que é, com representação no Congresso Nacional, em caso de ADPF (ao contrário do mandamus impetrado), é constitucionalmente legitimado a encetar o indigitado controle. Nos termos do art. 103, VIII, CRFB/1988, e art. 2º, I, Lei 9.882/99, o Partido Democrático Trabalhista (PDT) é ente legitimado a proteger objetivamente a ordem jurídico-constitucional por intermédio de ADPF.

d) A subsidiariedade da ADPF restaria cumprida. Nos termos do art. 4º, §1º, Lei 9.882/99, não será caso de ADPF “quando houver outro meio eficaz de sanar a lesividade”. Da análise, vê-se claramente que inexiste outro expediente processual eficaz a sanar a lesão a preceito fundamental, e ainda que se cogitasse a sua existência, não seria o mesmo tão eficaz quanto a ADPF, notadamente pelo fato de que este instrumento é o único capaz de, na hipótese, suscitar o controle por parte do STF.

 

Como já salientado, não se trata de impetração de segurança. No que tange às Ações Diretas de Inconstitucionalidade (por ação ou omissão), a despeito de igualmente idôneas ao controle abstrato da constitucionalidade, não se adequam, na hipótese, à necessidade de vergastar um ato administrativo concreto supostamente capaz de lesar preceito fundamental. A questão primacial não é controlar abstratamente a constitucionalidade do ato vergastado em face da Constituição, mas antes realizar o seu controle pela referência a um ato concreto de potencial lesividade a preceito fundamental.Portanto, não havendo outro instrumento eficaz, a ADPF seria o único expediente manejável na hipótese.

 

CONCLUSÃO. Realizados os comentários a que havia me proposto, encerro com a resposta a uma pergunta que o caro leitor deve estar se fazendo: Qual teria sido o posicionamento constitucionalmente escorreito na hipótese? Creio que, em vista às circunstâncias fáticas e processuais subjacentes, teria sido benfazeja (e, acima de tudo, constitucionalmente desejável) se o Ministro Relator, mesmo que recebido o writ impetrado e considerado legítima a parte impetrante, tivesse decidido pela pronta denegação da ordem em face da ausência de direito líquido e certo a tutelar. Ainda, caso se cogitasse a existência de direito líquido e certo na matéria, a denegação da ordem se daria em razão da necessidade de dilação probatória, posto que inexistente prova pré-constituída capaz de balizar a suspensão liminar requerida. Tal como em Marbury v. Madison, o Relator deveria ter avocado e se arvorado no espírito de Marshall, para que, mesmo conhecendo da causa, utilizar de “virtudes passivas” na dicção de Alexander Bickel, e reconhecer a existência de óbice que o impedisse de prosseguir na sua dicção constitucional. A exemplo do leading case, se assim o fizesse, teria exercido adequadamente o múnus constitucional, mas ao mesmo tempo, dadas as circunstâncias subjacentes, teria preservado, em largos termos, a autoridade institucional do órgão.

 

Rodrigo Lobato Oliveira de Souza

São Luís, 02.05.2020

 

 

 

 

 

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